Sentencia CIVIL Nº 840/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1250/2019 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1100442120180000611
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1250/2019
Asunto: 501277/2019
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 151/2018
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ALGECIRAS
Negociado: TC
Apelante: Ezequiel
Procurador: MARIA IGLESIAS HERRERO
Abogado: MARTA SANCHO LORA
Apelado: Amanda y MINISTERIO FISCAL
Procurador: JUANA GARCIA DE ALARCON HERNANDEZ
Abogado: MARIA ELISA MARTIN BRENES
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Oscar Alcalá Mata
Juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de Algeciras
Procedimiento de Modificación de Medidas Matrimoniales n º 151/2.018
Rollo de Apelación n º 1.250/2.018
En la ciudad de Cádiz, a día 16 de Julio de 2.020.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del
Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Modificación de Medidas
Matrimoniales en el que figura como parte apelante DON Ezequiel , representada por el Procurador Doña María
Iglesias Herrero y defendida por el Letrado Doña Marta Sancho Lora, y como parte apelada DOÑA Amanda ,
representada por el Procurador Doña Juana García de Alarcón Hernández y defendida por el Letrado Doña Elisa
Martín Brenes, no habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado
DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de Algeciras en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 23 de Abril de 2.019 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Don Ezequiel contra Dña. Amanda , sin hacer expresa declaración sobre costas causadas, se mantienen las medidas contenidas en sentencia de divorcio de 21/5/2009, parcialmente revocada por la dictada en apelación el 12/3/2010 (autos de este Juzgado número 101/2009), y modificada a su vez por sentencia dictada en Autos número 2013/2011 de este Juzgado ( sentencia de 26/7/2012, confirmada en apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz el 20/9/2013), y por sentencia de 5/10/2015 (Autos de Modificación de Medidas número 1508/2014), salvo en lo relativo a la pensión por alimentos fijada a favor de la hija común Delfina , la que se declara extinguida desde la fecha de la presente resolución'.



SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Ezequiel se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido por el Letrado de la Administración de Justicia, quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 8 de Junio de 2.020, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones en la infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a supuestos de aplicación retroactiva de la extinción de la pensión alimenticia de hijos mayores de edad que han alcanzado la independencia económica, así como en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo', lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y determinados los motivos del recurso, para la resolucion de la cuestión jurídica que se plantea, que no es otra que la eficacia retroactiva de la extinción de la pensión alimenticia del hijo mayor de edad que no convive con el progenitor perceptor de la pensión y que ha alcanzado la autonomía económica por trabajar, hemos de tener en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de Abril de 2.019 que pasamos a exponer: ' Para la mejor inteligencia de la presente resolución se han de tener en consideración dos datos: (i) Que la legitimación de la recurrente para percibir los alimentos destinados a cubrir las necesidades de sus hijos mayores de edad, la tiene al amparo del art. 93.2 CC .

De ahí que el actor formule demanda contra ella, y no contra los hijos, para la modificación de la medida alimenticia, en orden a su extinción.

(ii) Que ambos hijos, según contra como hecho probado, adquirieron independencia económica, e incluso residencia independiente, en las fechas que fijan ambas sentencias de la instancia, que no entran a valorar posibles avatares posteriores, salvo para calificarlos de voluntarios.

De ahí, que se declara la extinción de las pensiones, pronunciamiento que ha devenido firme.

2.- A partir de tal dato fáctico resulta de sumo interés traer a colación la sentencia 156/2017, de 7 de marzo , para entender la legitimación de la recurrente para ser perceptora de la pensión alimenticia, aunque destinada a contribuir a las necesidades de tal naturaleza de sus hijos mayores de edad.

Afirma lo siguiente: 'La ley 11/1990, de 15 octubre, añadió el párrafo segundo del artículo 93 CC , incorporando que se permitiese fijar los alimentos de los hijos mayores de edad en la propia sentencia que resuelve el proceso de nulidad, separación o divorcio.

'En concreto, establece que 'si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código .'.

'La doctrina ofreció varias razones para justificar esta previsión normativa. Ya por economía procesal, para evitar otro proceso, este de alimentos a instancia de los hijos. Ya para evitar que éstos tuvieran que enfrentarse con los padres o con alguno de ellos. En cualquier caso daba respuesta a una necesidad social acuciante, que era proteger al hijo que, aún siendo mayor de edad, no era independiente económicamente y habría de convivir con alguno de sus progenitores.

' Este párrafo del artículo 93 CC ha dado lugar a cuestiones muy controvertidas, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial.

La que es relevante a efectos del recurso, y de otra parte la más cuestionada, es la relativa a la legitimación del progenitor que reclama alimentos en el proceso matrimonial a favor del hijo que convive con él.

'Se ha cuestionado si se trata de una legitimación directa o indirecta, y si fuese esta última si es legitimación por sustitución o legitimación representativa.

'Asimismo han existido corrientes doctrinales y jurisprudenciales que han buscado justificación a la legitimación.

Destacan las que la basan en las cargas de matrimonio o las que creen que existe un derecho de reembolso del progenitor convivente.

'El origen del problema se encuentra en que el artículo 93.2 CC establece como requisitos para su aplicación los siguientes: (i) que los hijos mayores carezcan de ingresos propios, lo que se interpreta por doctrina y jurisprudencia en sentido amplio, esto es, no como una falta total de ellos sino que sean insuficientes; (ii) que los hijos mayores convivan en el domicilio familiar, lo que también ha merecido una interpretación extensa.

'El primer requisito no hacen más que reconocer el derecho de alimentos de los hijos mayores en virtud del artículo 143 CC , siendo ellos, pues, los necesitados.

'El segundo requisito, que es la novedad, justifica el nuevo cauce procesal para reclamar los alimentos de los hijos mayores, en concreto que se fijen en el proceso matrimonial.

'Tiene el precepto la laguna de no concretar, dentro del proceso matrimonial, la legitimación para reclamarlos.

'Se echa en falta la existencia de una norma, como sucede en otros ordenamientos, que expresamente conceda legitimación al progenitor convivente con el hijo mayor de edad para solicitar la contribución del otro en el sostenimiento del hijo.

'Así aparece en el artículo 295 del Code Francés, tras la reforma del 11 de junio de 1975, al disponer: 'el padre que asuma a título principal la carga de los hijos mayores de edad que no pudieran por ellos mismos satisfacer sus necesidades, podrá solicitar a su cónyuge que le haga una aportación a su manutención y su educación '.

'En el mismo sentido lo dispone el artículo 155 del Código Civil Italiano, y dentro de España el artículo 233- 4 del Código Civil de Cataluña , al disponer que la autoridad judicial, 'a instancia del cónyuge con quien los hijos convivan', pueden acordar alimentos para los hijos mayores de edad emancipados teniendo cuenta lo establecido en el artículo 237-1.

'Prevén, pues, una legitimación directa del progenitor convivente.

'A consecuencia de la citada laguna ha tenido que ser la jurisprudencia la que haya tenido que decidir la cuestión, y así lo hace la sentencia 411/2000, de 24 abril , ampliamente comentada por la doctrina científica y citada en todos los recursos sobre la materia. En el presente litigio la cita tanto la parte recurrente como la recurrida.

'En esta sentencia se declara la exclusiva legitimación del progenitor convivente en lo que se refiere a los alimentos del hijo mayor de edad, pero naturalmente siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el precepto tal como se interpretan jurisprudencialmente.

'Por tanto la sentencia 411/2000, de 24 de abril , seguida por la 432/2014, de 12 julio , ha supuesto un cambio del estado de la cuestión al dejar claro que la legitimación la tiene el progenitor que convive con el hijo mayor, que es lo ahora relevante, sin entrar en opiniones doctrinales todas dignas de consideración.' Más adelante añade que el hecho de que se decida en el proceso matrimonial sobre los alimentos de los hijos mayores se fundamenta no en el derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, que es indudable, sino 'a la situación de convivencia en que se hayan respecto a uno de sus progenitores'.

Por tanto, desde que los hijos de la recurrente alcanzaron la mayoría de edad, la legitimación de ella para percibir la pensión alimenticia se fundó en la previsión del art. 93.2 CC .

3.- También conviene traer a colación la sentencia 483/2017, de 20 de julio que cita la parte recurrente, y a cuyo contenido, recogido en la enunciación y desarrollo del motivo del recurso, remitimos.

4.- Apreciese que se afirma pensiones percibidas y se añade 'por supuesto consumidas'.

Y es que el efecto no retroactivo de la modificación de alimentos ( SSTS 26 -marzo- 2014 ; 23 de junio de 2015 y 6 de octubre 2016 ) tiene sus raíces en el carácter consumible de los mismos.

De ahí, que las sentencias que, tratándose de hijos mayores de edad y litigios entre los progenitores, han fijado el efecto de la modificación de la pensión alimenticia desde la fecha de la sentencia se hayan dictado en supuestos en que los alimentos habían sido consumidos por los hijos beneficiarios ( sentencias 661/2015, de 2 de diciembre , y 483/2017, de 20 de julio ) por seguir conviviendo con su progenitor.

También se ha de tener en cuenta que la sentencia número 483/2017, de 20 de julio , se refiere a restantes resoluciones que 'modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja)', esto es, está pensando en unos alimentos que varían en su cuantía, pero no en su extinción por perder la perceptora legitimación para su cobro.

5.- Precisamente esto último es lo sucedido en el caso de autos, desde el escrupuloso respeto a los datos fácticos de la sentencia recurrida.

La demandada dejó de estar legitimada para percibir la pensión alimenticia, al amparo del art. 93.2 CC , por haber desaparecido los condicionantes fácticos en orden a su subsintencia.

Desde que desaparecieron tales condicionantes, los únicos legitimados para reclamar alimentos a su progenitor eran los hijos, por ser mayores de edad.

6.- Aunque se trataba de un supuesto de pensión compensatoria, y no de pensión alimenticia, la sala en la sentencia 453/2018, de 18 de julio , negó el efecto de su extinción a la fecha de la sentencia, ya que la perceptora había ocultado al obligado la concurrencia de una causa objetiva de extinción de la pensión, cual es la convivencia marital con otra persona.

7.- En el caso enjuiciado, con respeto a la sentencia recurrida, no podrá afirmarse que existió ocultación de la recurrente al recurrido sobre el cambio de circunstancias, pero sí existe empecinamiento, tras la formulación de la demanda, en querer mantener una legitimación para percibir la pensión de alimentos de los hijos, que había perdido.

Recientemente se pronunciaba la sala en este sentido en la sentencia 147/2019, de 12 de marzo '.

En el supuesto que nos ocupa de la documental obrante en las actuaciones consistente en la vida laboral de la hija de los litigantes de nombre Delfina así como las correspondientes certificaciones expedidas por la Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras se infiere que la hija de los litigantes comenzó a trabajar en dicho organismo con fecha 1 de Mayo de 2.017, residiendo en la vivienda de su padre, como se infiere de la documental consistente en certificación de inscripción patronal colectivo que consta en las actuaciones. Ante dicha evidencia fáctica derivada de documentos objetivos no cabe duda de que la situación contemplada ha de subsumirse en la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta que nos lleva a la falta de legitimación de la apelada, por lo que procede la estimación del recurso con la declaración de la eficacia retroactiva de la extinción de la pensión, pero desde el mes de Mayo de 2.017.



SEGUNDO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Ezequiel y revocada la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Ezequiel contra la sentencia de fecha 23 de Abril de 2.019 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de Algeciras en en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de declarar que ' la pensión por alimentos fijada a favor de la hija común Delfina , la que se declara extinguida desde el mes de Mayo de 2.017', permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración de las costas del recurso, así como la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.