Sentencia Civil Nº 841/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3239/2010 de 31 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00841/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

L25688E9

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2010 0600668

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003239 /2010

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000168 /2009

Apelante: Ezequiel

Procurador: JUAN CARLOS ALVAREZ VAZQUEZ

Abogado: ABRAHAM TENORIA REINA

Apelado: ORECO S.A.

Procurador: CARINA ZUBELDIA BLEIN

Abogado: CLARA BEIRO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.841/11

En Vigo, a treinta y uno de octubre dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Ordinario 168/09, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de Vigo , a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3239/2010, en los que es parte apelante - demandante D. Ezequiel , representado por el Procurador D./Juan Carlos Alvarez Vázquez y asistido del letrado D./Abraham Tenoria Reina; y, apelada - demandada ORECO,S.A. representado por el procurador D./Carina Zubeldía Blein y asistido del letrado Dª Clara Beiro Calvo, sobre reclamación de cantidad.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 3 Vigo, con fecha 18/2/2010 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo estimar parcialmente la demanda formulada por el procurador de los Tribunales Alvarez Cueto, en nombre y representación de Ezequiel, frente a Oreco , S.A., representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Zubeldía Blein debiendo condenar a este demandado a abonar al actor la cantidad de 1827,81 euros. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Ezequiel , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y , conferido el oportuno traslado , se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución , dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 27/10/2011.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente articula su impugnación de la Sentencia de instancia en base a tres consideraciones: que no se dan los presupuestos previstos en la excepción non rite adimpleti contractus, que en la vista se acreditó que la imprimación la llevó a cabo el demandante y que hay partidas en la tercera factura que no deben ser objeto de descuento respecto al importe abonado a terceros por trabajos de imprimación, al no tener aquellas relación alguna con la pintura intumescente.

Con carácter previo conviene reseñar como hechos acreditados, en los que existe plena conformidad entre ambas partes litigantes, que la sociedad demandada contactó con la entidad actora a fin de que por la misma se ejecutasen diversos trabajos en la obra que se llevaba a cabo en la Cofradía de Pescadores de Cambados. El acuerdo alcanzado entre ambas partes se corresponde con los términos del presupuesto nº 109-2007 de fecha 31 de agosto de 2007 en virtud del cual "Talleres El Aguila" (nombre comercial del actor recurrente), en base a los precios de 1,25 E/kg y 1 ,10 ?/kg, se comprometía al suministro y colocación de acero laminado en los términos reseñados en dicho documento, haciéndose constar de forma expresa que "en el precio se incluyen conectores e imprimación intumescente de 400 micras resistente al fuego 90 min". Los trabajos llevados a cabo dieron lugar a la emisión de las facturas 14/2008 de 26/2/08 (por importe de 14.472,70 ? más IVA , correspondientes a 13.157 kg de acero), 29/2008 de 28/4/08 (por importe de 7.956 ,03 ? y 2.218,99 ? más I.V.A., correspondientes a 7.232,75 kg y 1.775,19 kg de acero) y 34/2008 de 8/5/08 (por importe de 2.892,46 ? más IVA, correspondientes a 2.629,51 kg de acero, reseñándose en la factura asimismo otras partidas por pilares , reijizadores y trabajos de soldar tubos de pilotar). Existe conformidad entre las partes litigantes que la primera factura fue totalmente pagada, que de la segunda se abonó la cantidad de 8.852,27 ? por lo que restan por pagar 2.950,75 ? y que la tercera resultó impagada.

La parte demandada se opuso al pago de las cantidades reclamadas al alegar que el demandante no llegó a colocar la totalidad de los elementos de acero contemplados en el presupuesto y que el acero suministrado no contaba con la imprimación intumescente pactada.

SEGUNDO.- El arrendamiento de obra descrito en el art. 1544 Cc es un contrato bilateral de obligaciones reciprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación de pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación , esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo que dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame tanto si el contratista no le ha hecho la entrega o no pone la obra a su disposición - exceptio non adimpleti contractus-, como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega -exceptio non rite adimpleti contractus- , salvo claro es, que haya aceptado la prestación como cumplimiento o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe, ya que lo característico de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato ( S.S.T.S. de 18 de abril de 1979 y 14 de junio de 1980 ).

La eventual existencia de deficiencias no liberan a la dueña de la obra de la obligación de pagar el precio debido, ya que no nos encontramos ante un supuesto de "exceptio non adimpleti contractus", o excepción de contrato no cumplido, en el que la apreciación de la misma está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente.

Como hemos indicado, en relación con los defectos correspondientes a la incorrecta o a la parcial ejecución de los trabajos realizados los mismos pueden dar lugar a la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente. En relación con esta "exceptio non rite adimpleti contractus" en la ST.S. , Sala 1ª, de 8 de junio de 1996 se afirma que, como dice la S.T.S. de 15 de marzo de 1979, la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de la buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 Cc atendidas las circunstancias del caso , pues, respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas, no podrá ser alegada la excepción de cumplimiento irregular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción del precio, y en general de la contraprestación.

La parte demandada aportó con su escrito de contestación a la demanda la factura 14/2008 de 10/6/08, emitida por Don Porfirio y abonada por la entidad "ORECO, S.A.", por aplicación en la obra de litis de pintura intumescente sobre 36.791,66 kg de hierro a 0 ,36 ?/kg.

Para determinar si el demandante cumplió la obligación por él contraída en los términos que fueron reseñados en el presupuesto nº 109-2007, resulta relevante la manifestación efectuada por la parte actora en el último párrafo del hecho cuarto del escrito de demanda, al indicar que "la única partida que no fue ejecutada por mi cliente es la relativa a la pintura intumescente, la cual no se ejecutó por el demandante y como consecuencia de ello no se facturó a la entidad ejecutada". La parte demandante en la audiencia previa pretendió matizar dicha declaración, a lo que se opuso la parte demandada, y dicha discrepancia dio lugar al Auto de fecha 2 de julio de 2009 en el que el juez acordó no tomar en consideración la modificación introducida por el letrado de la parte actora, por lo que decretó que debía estarse a los términos del escrito de demanda. Dicha resolución no fue recurrida, razón por la cual devino firme. Por lo tanto no cabe, a través de la prueba practicada en la vista del juicio , pretender modificar un hecho no controvertido por las partes, al declararse probado que Don Ezequiel no aplicó pintura intumescente al acero suministrado y colocado en la obra.

Sí resulta acreditado que Don Porfirio procedió a la aplicación de la pintura intumescente, tal y como resulta de la factura por él emitida y que ha sido ratificada en la vista, sin que la declaración prestada por el arquitecto Don Victoriano pueda desvirtuar dicha declaración , pues aunque este afirmó que eran correctos los trabajos ejecutados por el señor Ezequiel, sin embargo resulta probado que el actor no dio cumplimiento a las obligaciones por él asumidas, y concretamente que el acero colocado debía llevar imprimación intumescente, incumplimiento este que cabe englobar dentro de la excepción invocada de non rite adimpleti contractus. El hecho de que en el subcapítulo 1.13 de la 2ª certificación de la obra de 4/3/08 (anterior a la realización de los trabajos por parte de Don Porfirio ) ya se haya hecho constar la aplicación de pintura intumescente no permite considerar acreditado tal hecho, toda vez que, como ya hemos indicado, se considera hecho probado (reconocido por la parte actora en su escrito de demanda en base a lo expresado en el Auto de 2 de julio de 2009) que la misma no llevó a cabo dicha imprimación.

TERCERO.- La juez a quo, correctamente, procedió a imputar , del importe total facturado por Don Porfirio (tomando en consideración el precio de 0,36 ?/kg), el coste de la parte correspondiente a los trabajos de aplicación de pintura intumescente a los kg de acero que habían sido suministrados por Don Ezequiel . Por lo tanto, como el demandante suministró un total de 24.794,45 kg y el señor Porfirio facturó 36.791,66 kg por el precio de 13.244,99 euros (sin tomar en consideración el IVA) resulta un importe de 8.926 euros, que es la cantidad que la parte demandada reclamó en el burofax que dirigió al actor con fecha 1/7/2008.

Por último debemos asimismo desestimar el recurso interpuesto respecto a las partidas que se reseñan en la factura 34/2008 de 8/5/08 que resultan ajenas a la pintura intumescente, ya que la parte demandada no discute el importe ni las partidas incluidas en las facturas , por lo que en principio reconoce adeudar 2.950 ,75 ? de la segunda factura y 7.803,06 euros de la totalidad de la tercera factura , lo que suponen 10.753,81 euros, que es la cantidad reclamada en la demanda. Sin embargo esta deuda debe reducirse en la que a su vez Don Ezequiel tiene contraída con la entidad "ORECO, S.A." por el importe ya indicado de 8.926 euros, resultando así la cantidad de 1.827,81 euros fijada en la sentencia. La reducción del importe adeudado al señor Ezequiel únicamente toma en consideración el coste de aplicación de pintura intumescente a los kg de acero que fueron suministrados por el recurrente (y a cuya imprimación se había obligado este en el presupuesto), pero en base al precio que por dichos trabajos se abonó por la entidad demandada al tercero que realizó los mismos, por lo que para alcanzar dicho importe no se ha tenido en cuenta el precio facturado por el demandante a la demandada , sino tan sólo los kg de acero laminado colocados por aquel.

En base a las consideraciones expresadas resulta procedente confirmar la Sentencia dictada en la instancia , desestimando así el recurso de apelación interpuesto contra la misma.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394-1 y 398-1 L.E.C. cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante , salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Juan Carlos Alvarez Vázquez, en nombre y representación de Don Ezequiel, contra la Sentencia de fecha 18 de febrero de 2010 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vigo, confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso de casación al no encontrarse en alguno de los supuestos contemplados en el art. 477 L.E.C. .