Sentencia Civil Nº 841/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 83/2013 de 29 de Octubre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0000749

Recurso de Apelación 83/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 275/2012

Apelante- demandado: DON Franco

Procuradora: DOÑA MARTA MARTINEZ TRIPIANA

Apelante-demandante: DOÑA Silvia

Procurador: DON LUIS DE VILLANUEVA FERRER

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº 841/2013

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a 29 de octubre de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 275/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Franco , representado por la Procuradora Doña Marta Martínez Tripiana.

De la otra, como apelante-demandante Doña Silvia , representada por el Procurador Don Luis de Villanueva Ferrer.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de octubre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Ferrer Recuero, en nombre y representación de Dª. Silvia , contra D. Franco , debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Y con adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución, que en aras a la brevedad se tiene aquí por reproducido.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de ambas partes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de octubre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se estime su petición sobre la guarda y custodia , pensión y vivienda y en su caso que se fijen vistas en el sentido de excluirla obligación de atender a los menores en el almuerzo así como que se fije la pensión a 400 euros al mes y se diga que los gastos de esgrima son ordinarios e incluidos en la pensión de alimentos y alega entre otras razones que la situación de facto dibujada por la esposa es distinta a la que se ha venido produciendo oponiéndose a la pensión fijada para los alimentos.

Por su parte doña Silvia pide dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a los horarios compatibles con el almuerzo y en cuanto a la hija que se deje libremente el régimen de comunicación y estancias , que se fijen 850 euros de alimentos y con efectos retroactivos desde la demanda y se resuelva en cuanto a las estancias con el perro de los hijos de forma que continúa viviendo con los menores y los fines de semana y vacaciones que esté con el otro progenitor, será con quien se encuentren los hijos quien deberá hacerse cargo del animal , y de los gastos como por ejemplo de la perrera y alega entre otras razones que el horario de la madre es de 8,00 horas a las 15 horas y recuerda que el gasto de escolarización es de 149,57 euros siendo el de comedor de 110 euros mensuales en lo que concierne a Carlos Daniel , y entre otros gastos, y señala en cuanto a la retroactividad de la pensión de alimentos que consta que el padre dejó el domicilio conyugal el 1 de febrero de 2012.

Se presenta oposición .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es conforme a derecho.

SEGUNDO.- Se cuestiona la guarda y custodia de los hijos de 15 y 12 años de edad al haber nacido el NUM000 de 1997 y el NUM001 de 2001.

La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia de los menores habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'.

Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores la Juzgadora de la primera instancia resolvió fijar la guarda y custodia de los hijos a favor de la madre lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias del caso si tenemos en cuenta en primer lugar el contenido del informe psicológico obrante a las actuaciones en el que si bien se analiza y considera que ambos progenitores muestran cariño y preocupación por un crecimiento sano de sus hijos , quienes se sienten queridos por ambos progenitores , expresando estos su deseo de que los niños continúen teniendo contacto con los dos, finalmente se concluye que la custodia sea ejercida por la madre significando que la disponibilidad horaria del padre por su trabajo de noche y la ausencia de apoyos para la atención de los menores hace más difícil que entre semana los menores puedan dormir en su casa, destacando en este sentido que la madre tiene un horario más adaptado al de los menores y cuenta con el apoyo de su madre , que vive muy cerca , si en algún momento ella no pudiera ocuparse de los niños.

Cierto también que se pone de manifiesto que ambos progenitores tienen capacidades y recursos para el adecuado desempeño de su rol parental , además de haber estado implicados en el crecimiento de sus hijos , si bien se vuelve a señalar que el padre muestra dificultades a la hora de percibir las necesidades afectivas de los menores y para un adecuado manejo de las emociones, careciendo de una adecuada sensibilidad y empatía.

Todo ello en su conjunta valoración conduce a confirmar este criterio debiendo tener presente en todo caso que el planteamiento del recurrente no acreditada , mediante una prueba cabal y rigurosa y tampoco alega de forma precisa que la custodia así encomendada la cuidado de la madre hubiera supuesto algún perjuicio, riesgo o disfunción en el desarrollo, evolución y crecimiento físico y emocional de los niños , lo que no lleva sino a desestimar este motivo de apelación y a confirmar en este punto la sentencia recurrida.

La desestimación de esta medida conlleva el rechazo de las medidas consecuencia de esta petición principal relativas a las pensiones a cargo del progenitor no custodio, visitas y vivienda , destacando que en lo tocante a esta última cuestión , la vivienda se otorga a los menores y a la madre a cuyo cuidado quedan en función de lo que establece el artículo 96 del CC ..,; rechazando por lo tanto todas las peticiones que sobre tales extremos se hacían.

TERCERO.- Y se cuestionan las visitas de los hijos con el padre así establecidas en la sentencia , apelándose por ambas partes; los dos litigantes instando que se suprima la medida relativa al almuerzo de los hijos con el padre y la madre solicitando asimismo que las visitas del padre con la hija, en atención a sus circunstancias personales se dejen a la libre voluntad entre padre e hija.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C ., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas ha de ser acogida en lo tocante a la supresión de la medida acordada en la sentencia respecto del almuerzo diario de los hijos en casa del padre , en primer lugar porque así ambos progenitores lo solicitan instando su supresión , debiendo significar que la fórmula escogida de carácter amplio y no determinado en función de la compatibilidad de horarios -dada la falta de acuerdo y entendimiento de las partes sobre este particular - sin duda aboca a una ejecución y cumplimiento de las visitas cuajado de incidentes y piezas de actuación ejecutiva, resolutivas de los eventuales conflictos varios , susceptibles de producirse, debiendo tener en cuenta en todo caso que el padre disfrute de un amplio régimen de visitas según se ha especificado en la sentencia , siendo así que además de los fines de semana el padre estará con los hijos entre semana y los períodos vacacionales como se dispuso en la sentencia apelada , así como los puentes y festivos que allí se indican.

Se estima por lo tanto en este punto ambos motivos de apelación.

En lo que se refiere al recurso de la madre pretende a su vez que se deje el régimen de visitas del padre con la hija a la libre voluntad de padre e hija , lo que determina en este punto la matización de la sentencia apelada en los términos que se indicarán.

En efecto ha de tenerse en cuenta además de la doctrina legal y jurisprudencial anteriormente señalada que Piedad cuenta ya con 15 años, próxima a cumplir los 16 , el mes de diciembre y el informe psicológico elaborado en la primera instancia destaca que es una menor perceptiva, muy abierta y comunicativa y demuestra tener buenas habilidades de comunicación para expresar lo que siente y piensa, siendo muy sociable. Pide ayuda cuando la necesita y obtiene una adaptación general casi alta , con cierta tendencia a culparse, teniendo en el área social una percepción de sí misma adecuada y adaptada de forma que a nivel familiar no se constata insatisfacción con la relación que los progenitores mantienen entre sí , sintiendo, en relación a la educación recibida de sus padres, su afecto y cuidado sobre todo por parte de su madre, percibe un respecto y valoración a su persona. No obstante - se dictamina en aquel informe pericial - de su padre percibe cierto perfeccionismo hostil y cierto rechazo afectivo y de su madre cierta marginación afectiva frente a su hermano .

Se indica asimismo en dicho instrumento pericial que la madre es la figura de identificación femenina para Piedad , fundamental en la etapa evolutiva en la que se encuentra . Se siente comprendida y querida por ella , aunque con su padre comparte aficiones y espacio de ocio. En cuanto al carácter, refiere la menor que se parece más a su padre . Su padre es enérgico al igual que ella , además de ser algo bruto por lo que se establecen los enfrentamientos entre ellos .

Refiere la menor que actualmente ha mejorado la relación con su padre.

En visto de todo ello y teniendo en cuenta que si bien la manifestación de la menor no es vinculante pero si un factor significativo de decisión del que no cabe prescindir, valorando especialmente la edad de Piedad , los rasgos psicológicos de la menor , tal y como han sido descritos y valorados en aquel dictamen pericial, la Sala no puede sino concluir en lo acertado de aquella disposición judicial que establece unas comunicaciones entre padre e hija amplias y extensas a fin de consolidar y estrechar aquel vínculo paterno - filial, en cuanto tales encuentros y estancias benefician con carácter general su equilibrio y desarrollo psico - físico, en el bien entendido sentido de que , precisamente, en atención a todas aquellas características personales de Piedad , deberá tenerse en cuenta en la realización y el desarrollo de sus visitas paterno-filiales , su parecer , deseo y conformidad, de manera que no cabe llevarlas a cabo o cumplirlas contra o al margen de su manifiesta voluntad, en cuyo punto procede matizar la sentencia recurrida.

CUARTO.- Se cuestiona asimismo la pensión de alimentos de los hijos comunes.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales la Sala estima conforme a derecho aquella cuantía establecida en la sentencia apelada si tenemos en cuenta, en primer lugar , que el interesado en el año 2010 obtiene una retribución de 37.522,69 euros con una retención de 6753,83 euros y unos gastos de 2286,73 euros , y uniéndose a los autos nóminas de 2007,90 euros , 2024,39 euros, 2158,72 , 2118,89 siendo las de la ahora recurrente de 2256,77 euros , 2314,39 euros mensuales , a todo lo cual ha de añadirse el prorrateo de las pagas extras y valoramos además los gastos escolares de 123,95 euros de colegio, el comedor 110 euros al mes en lo tocante a Carlos Daniel , además de otros gastos que se desglosan al folio 100 de los autos y teniendo en cuenta los gastos propios y habituales de unos jóvenes de su edad .

Con todo ello la Sala considera conforme a derecho la cuantía establecida en la sentencia apelada aún teniendo en cuenta los gastos que comporta el alojamiento del padre fuera del hogar familiar cifrándose el pago del alquiler en 725 euros al mes , por lo que no procede ni incrementar la pensión alimenticia ni disminuir su importe, lo que conlleva el rechazo de ambos motivos de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida , debiendo no obstante retrotraer los efectos y la vigencia de la sentencia al momento de la presentación de la demanda , todo ello en aplicación de cuanto se dispone en el artículo 148 del CC .., dada la ausencia del padre del domicilio familiar, y la necesidad de atender a los alimentos , cuidado y manutención de los hijos y todo sin perjuicio de computar los abonos que por tales conceptos se hubieren realizado por el padre directamente o a través de otras vías indirectas.

Se revoca en este sentido la sentencia recurrida.

QUINTO.- Y se discute y también en este caso por ambas partes litigantes el concepto de gasto extraordinario de la práctica de esgrima que la sentencia apelada considera como tal.

Y tal cuestión, en primer lugar, ha de ser examinada al amparo de cuanto se dispone con relación a los gastos extraordinarios, y aplicando lo ya establecido por este Tribunal entre otras en resolución de 6 de octubre de 1998 , en el que se dijo que:'En, consecuencia y con carácter de generalización habremos de considerar en relación con la cuestión hoy controvertida que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquéllos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista.

Y todo ello sin perjuicio de lo que las partes, cual acaece en una litis matrimonial, puedan considerar extraordinario, modificando o matizando el referido concepto genérico, a través de sus propios actos ( artículo 7º del CC ..), o de la pactación formulada al amparo del artículo 90 del CC .., y sobre la base genérica del principio de respeto a la autonomía de la voluntad privada que consagra el artículo 1255 del referido texto legal .'

De esta forma como quiera que ambas partes litigantes dan su conformidad a la consideración de ordinario del gasto de la clase de esgrima, por ser habitual, periódico y por ello perfectamente previsible y de hecho ya previsto, La Sala no puede sino en este punto revocar la sentencia recurrida estimando en este sentido las pretensiones de las partes , considerando por todo ello el gasto mensual de la clase de esgrima de carácter ordinario ( al margen de otros gastos derivados de esa actividad , sobre los que al no haber conformidad no se hace ahora pronunciamiento al no poder determinarse el carácter o no extraordinario de los mismos , aplicando siempre y en todo caso aquella concepción general) , y por ello incluido en la pensión alimenticia , y sin que ello suponga en modo alguno, el incremento de dicha pensión cual se pretende por doña Silvia habida cuenta el importa ya fijado en la sentencia , y los gastos , necesidades de los hijos y los ingresos del obligado al pago.

Se revoca en los términos indicados la sentencia recurrida.

SEXTO.- Se pretende además por la apelante que se resuelva sobre las estancias y cuidados del perro de los hijos comunes, Chata disponiendo que continúe viviendo en compañía de los menores a excepción de los fines de semana y vacaciones en los que será el progenitor con quien se encuentren los hijos comunes quien deberá hacerse cargo del animal haciendo frente a cuantos gastos inherentes al mismo pudiesen surgir como por ejemplo el de la perrera.

Y tal cuestión no puede ser acogida en los términos que se formulan , sobre estancias y cuidados de un perro , Chata , lo que parece reconducir en primer lugar al hablar de estancias a una especie de régimen de visitas o comunicaciones con el perro , propiedad de la familia.

Las dudas que se plantean abarcan fundamentalmente al carácter de bien ganancial del perro en cuestión , al no constar tal condición - en este momento procesal - en lo que respecta a la forma de adquisición de Chata , ello en lo que concierne a los cuidados del perro, pero en lo que afecta a sus estancias procede preguntarse si cabe un efectivo derecho de visitas o comunicaciones o estancias del animal y si las controversias que ello produce pueden ser encauzadas en el presente procedimiento de divorcio y en el ámbito obligacional de las medidas reguladoras de la ruptura familiar, lo que no parece pueda ser ejecutable en el proceso de familia, debiendo recordar lo que al respecto argumentó el auto de la AP de Barcelona de 5 de abril de 2006 que ya señaló que 'la estadística judicial respecto a esta clase de ejecuciones pone de relieve que no suele ser frecuente la litigiosidad , puesto que el sentido común, y la medida de lo que resulta razonable, aconsejan a las personas que no deben establecer litigios respecto a tales hipotéticos derechos, que aun estando recogidos contractualmente , trascienden de lo jurídico , o con más precisión, de lo jurídicamente exigible'.

Por lo tanto, la medida que se solicita sobre el animal ha de ser reconducida al ámbito de los acuerdos que puedan alcanzar las partes sobre el mismo , en cuyo límite tendrá trascendencia pero sin la cualidad de medida judicial - susceptible de ejecución - en el proceso de familia, por cuanto la pretensión sobre las estancias del animal como tal acuerdo o medida sobre unas visitas del animal no implica derecho alguno que pueda ser ejecutado y en consecuencia nada cabe acordar sobre ello en este momento procesal, por ser inapropiada su adopción en este proceso matrimonial y sin perjuicio de otras acciones que en torno a tal cuestión puedan ejercitarse.

Se rechaza, por lo tanto, este motivo de apelación.

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SEPTIMO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, y la naturaleza de la cuestión debatida no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Franco y el recurso de apelación formulado por Doña Silvia contra la Sentencia dictada en fecha 9 de octubre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 275/12, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se deja sin efecto en lo tocante a las visitas del padre con los hijos la medida consistente en el almuerzo diario de los hijos en casa del padre.

En las visitas del padre con la hija deberá tenerse en cuenta , en su realización y desarrollo, su parecer , deseo y conformidad, todo ello conforme a lo argumentado en el fundamento jurídico TERCERO de la presente resolución.

Se retrotraen los efectos y la vigencia de la sentencia , en lo que concierne a la pensión de alimentos discutida , al momento de la presentación de la demanda , y todo ello sin perjuicio de computar los abonos que por tales conceptos se hubieren realizado por el padre directamente o a través de otras vías indirectas.

Se considera el gasto mensual de la clase de esgrima de carácter ordinario ( al margen de otros gastos derivados de esa actividad , sobre los que al no haber conformidad no se hace ahora pronunciamiento al no poder determinarse el carácter o no extraordinario de los mismos , aplicando siempre y en todo caso aquella concepción general que se indicaba en esta resolución ) , y por ello incluido en la pensión alimenticia .

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución , procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844-0000-00-0083-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe