Sentencia Civil Nº 841/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1689/2015 de 23 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

251658240

N.I.G.:28.006.00.2-2013/0011496

Recurso de Apelación 1689/2015

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de DIRECCION000

Autos de Divorcio contencioso 1409/2013

APELANTE:D. Valentín

PROCURADOR: D. JOSÉ MARÍA TORREJÓN SAMPEDRO

IMPUGNANTE:Dña. María Rosa

PROCURADORA: Dña. SUSANA ESCUDERO GÓMEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 8 4 1 / 2 0 1 6

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a 23 de noviembre de 2016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio, bajo el nº 1409/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , entre partes:

De una, como apelante, don Valentín , representado por el Procurador don José María Torrejón Sampedro.

De otra, también como apelante, vía impugnación, doña María Rosa , representado por la Procuradora doña Susana Escudero Gómez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 21 de marzo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Macarena Abollado Garro, en nombre y representación de Dª. María Rosa , defendida por el Letrado D. José Francisco Navío Navío, contra D. Valentín , representado por el Procurador de los Tribunales, D. Federico Briones Méndez y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Angulo Fernández, y desestimando la reconvención formulada por el demandado D. Valentín frente a Dª. María Rosa , debo:

1.- Decretar el divorcio del matrimonio formado por Dª. María Rosa y D. Valentín , con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.

2.- Aprobar y mantener como medidas reguladoras de la nueva situación las siguientes:

a.-) Se atribuye a Dª. María Rosa la guarda y custodia de la hija común menor de edad, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. En consecuencia se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la menor y a la madre, como titular de la guarda y custodia.

b.-) Se establece a favor del padre, progenitor no custodio, un régimen de visitas lo más amplio posible que permita desarrollar una buena y fluida relación paterno-filial a determinar libremente entre las partes. No obstante, de forma subsidiaria y para el caso de no existir acuerdo, se establece a favor del padre un régimen ordinario consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del instituto hasta el domingo a las 20.00 horas. Y dos tardes intersemanales, martes y jueves, desde la salida del instituto hasta las 20 horas, siempre que sean compatibles con su actividad escolar. Los puentes y días festivo los disfrutará el progenitor al que le corresponda el fin de semana más próximo a dicha festividad. Las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa se dividirán por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo la elección a la madre los años pares y al padre los años impares, en caso de desacuerdo. A efectos de su cumplimiento se determina que los periodos vacacionales comienzan el día siguiente al último día lectivo conforme al calendario y normativa de la Comunidad de Madrid, y terminan el día anterior al primer día de colegio. Ambos progenitores deberán facilitar la comunicación del menor con el otro progenitor así como comunicarse el lugar donde se encuentre durante los periodos vacacionales.

c.-) Se establece a cargo del padre, progenitor no custodio, y a favor de la hija menores de edad una pensión de alimentos de ciento veinte euros mensuales (120 E) pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre al efecto, suma actualizable anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios en que puedan incurrir la hija serán sufragados por mitad por ambos progenitores, previa autorización judicial. Los alimentos se abonarán con carácter retroactivo a la fecha de interposición de la demanda ( artículo 148CC ).

d.-) Cada cónyuge, como copropietarios, contribuirá al pago de la hipoteca que grava el domicilio familiar al 50%.

e.-) No ha lugar a establecer una pensión compensatoria.

f.-) No procede el pago de litis expensas.

3.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento.

Llévese testimonio de la presente resolución al procedimiento de Medidas Coetáneas.

Firme que sea la presente resolución comuníquese al Registro Civil en donde consta inscrito el matrimonio a los efectos registrales oportunos.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación ante este Juzgado en el plazo de veinte días a partir del siguiente al de su notificación, para su posterior decisión por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Se apercibe a las partes que es requisito imprescindible para la interposición del recurso de apelación la consignación como depósito de la cantidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, salvo que tengan reconocido el beneficio de justicia gratuita. Para efectuarlo deben indicar en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'recurso', seguido del 'Código 02-Civil-Apelación'.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación a los autos de que dimana, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Valentín , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña María Rosa , escrito de oposición e Impugnación, del que se dio traslado a la parte Apelante.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 21 de noviembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Valentín , se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2014 , que estimando parcialmente la demanda acuerda el divorcio de las partes, atribuye la custodia de la hija menor a la madre; la patria potestad compartida; un régimen de visitas a favor del padre amplio y flexible; una pensión de alimentos con cargo al padre de 120 € mensuales , actualizables al primero de enero de cada año conforme al IPC, y los gastos extraordinarios por mitad; y desestima la reconvención denegando la pensión compensatoria y la litis expensas solicita por el Sr. Valentín .

En el recurso se alegan como motivos del recurso, primero,que conforme al art. 158 se debe buscar el beneficio del menor; segundo, vulneración del art. 93 y 142 del CC en la pensión de alimentos fijada; tercero, que existen errores en la apreciación de la prueba en la denegación de la pensión compensatoria al esposo y la litis expensas. Se solicita que se revoque la sentencia estimando íntegramente los pedimentos deducidos en su demanda reconvencional, en la que solicitaba la custodia de la hija menor al padre debiendo residir ambos en el domicilio familiar, una pensión de alimentos con cargo a la madre de 150 € mensuales, una pensión compensatoria a favor del padre de 150 € mensuales, y una litis expensas de 1000€.

Conferido traslado del recurso a la contraparte, se presenta escrito de oposición, e impugna el recurso, alegando error en la valoración de la prueba. Solicita que se revoque la sentencia y se acuerde estimar la impugnación u fijar una pensión de alimentos para la hija de 150 € mensuales.

SEGUNDO.-En cuanto a la custodia.

En la demanda por la madre se interesa la custodia de la hija menor Custodia , nacida el NUM000 de 1999, quien tiene en la actualidad 17 años, alegando que había permanecido con la madre al tiempo de la separación, y era quien se venía ocupando de ella. El padre interesa también la custodia de la hija, alegando un carácter violento de la madre.

La sentencia, tras practicar la exploración de la menor, teniendo en cuanta su edad, y que el padre nada acredita sobre el carácter de la madre, atribuye la custodia a la madre por estimar beneficioso para la menor mantener la situación de continuidad y estabilidad que ha tenido con su madre desde la separación de los padres.

Se alega en el recurso que el art. 158 del CC , siempre referido a situaciones especiales, pone de manifiesto que debe prevalecer el beneficio de la menor, lo cual es cierto, como también lo dispone con carácter general el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', norma no aplicable por la fecha de la demanda pero que es extrapolable por su importancia; igualmente la jurisprudencia del Tribunal Supremo insiste en el respeto siempre a este principio del interés del menor; a nivel internacional los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño establece que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, ambas en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, art. 92 y concordantes y la Jurisprudencia del TS.

En el presente supuesto ninguna prueba se aporta que permita rebatir la decisión adoptada, sin perjuicio de la alegación del art. 158 CC , por lo que teniendo la menor 17 años en la actualidad, y habiendo permanecido con su madre desde la ruptura matrimonial, debe confirmarse la resolución recurrida no existiendo ningún motivo para su revocación.

El motivo del recurso debe desestimarse.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

Se da respuesta conjunta al motivo del recurso y de la impugnación por estar ambos referidos a la pensión de alimentos y su cuantificación.

Se discute por las partes en qué cantidad se ha de fijar la pensiona de alimentos de la hija menor, la madre reclamaba en la demanda unos alimentos de 150 € mensuales, habiéndose acordado una pensión alimenticia de 120 € impugna el recurso y reclama de nuevo 150 € mensuales, que es la misma cantidad que el padre reclamaba a la madre si le concedían la custodia. Se alega en el recurso una vulneración de los arts. 93 142 y ss, resultando la cantidad insuficiente, en la impugnación al recurso alega error en la valoración de la prueba, en especial en la capacidad económica del progenitor no custodio, por sus bienes inmuebles, los vehículos a su nombre, y la cantidad percibida por el subsidio por desempleo, entiende la parte que debe de abonar unos alimentos de 150 € mensuales.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento es una obligación básica para los progenitores, un derecho esencial de los hijos, se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo. Como ponen de manifiesto las sentencias del TS de 10 de julio de 2015 , en referencia a la pensión alimenticia; " '... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla'". Por alimentos en este supuesto concreto debe entenderse lo necesario para los gastos de crecimiento de los menores, la educación, enseñanza y la formación de los niños.

Del conjunto de la prueba obrante resultan acreditados los siguientes hechos de interés para resolver esta medida, el padre tiene reconocido un subsidio de desempleo del 17-5-2013 a 16-4-2014 (f 106); a 31-12-2012, figuraba como titular de cinco cuentas corrientes, solo dos con saldo positivo de 66 y 21,18 € respectivamente; es titular de un inmueble en DIRECCION000 , con otros titulares familiares, del 50% del que tiene con su esposa en la misma localidad, abonándose por ella una hipoteca; y de un inmueble y un parcela en Horcajo de la Sierra, en ambos con otros familiares; a su nombre constan un ciclomotor Honda matricula Y....YYY , pero sin seguro ni ITV desde el año 2011, y de un CITROEN XSARA matricula ....FFF , con seguro y sin que conste la ITV actualizado. Consta actividad laboral desde 1985, alternando con periodos de prestación por desempleo, con un total de alta de 18 años 7 meses y 30 días (fs. 62-86 y 110)

La madre no figura en el año 2012 como beneficiaria de una prestación o subsidio por desempleo (f 37), inicialmente alega no trabajar y recibir ayudas familiares y sociales, el marido manifiesta que trabaja como limpiadora, y en el interrogatorio reconoce que antes trabajaba como limpiadora, pero que ahora no encuentra trabajo. La menor acude al instituto público, no se acreditan gastos especiales. La vivienda familiar, adquirida durante el matrimonio por la sociedad de gananciales, tiene un préstamo hipotecaria de 338 € mensuales.

Valorada toda la prueba obrante y visionado el CD, se considera por esta Sala que la cantidad establecida en la sentencia es adecuada al principio de proporcionalidad que establece el art. 146 CC , y a las circunstancias concurrentes: ya que la madre manifiesta tener ayudas sociales y de familiares, sin concretar las primeras, y haber trabajado de limpiadora anteriormente; el padre solo tiene un ingresos de 426 € y también cuenta con ayuda de familiares, la vivienda familiar se ha atribuido a la menor y a la madre, mientras que el padre ha de hacer frente también a esta necesidad. De la menor no se acreditan gastos especiales, como manifiesta su propia madre, sin perjuicio de los propios de su edad. En consecuencia procede confirmar la sentencia por no apreciar hechos ni indicios que permitan elevar o reducir la pensión alimenticia.

Los motivos del recurso y de la impugnación deben decaer.

CUARTO.- Pensión compensatoria.

Interesa el esposo en la demanda reconvencional una pensión compensatoria a la esposa de 150 € mensuales. La esposa se opone y la sentencia no considera que el divorcio haya producido al esposo un desequilibrio. En el presente recurso ningún motivo ni infracción se alega por el recurrente, más que la petición genérica del suplico de la demanda.

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, 1/2012, de 23 de enero , se dispone " Entre las más recientes, las SSTS de 22 junio de 2011, (RC nº 1940/2008 ) y 19 de octubre de 2011 (RC nº 1005/2009 ), resumen la doctrina de esta Sala sobre la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y del momento en que debe producirse, por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura.

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 864/2010, de 19 de enero , en referencia a las circunstancias del art. 97 del CC determina " De este modo las circunstancias contenidas en el art. 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuaran como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'", añadiendo la Sentencia anteriormente citada, de la misma Sala de 1/2012, de 23 de enero , " las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre'". "La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente la dedicación a la familia, y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación". Reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 , y de 14 de febrero de 2011 .

De acuerdo con lo dispuesto en el Art. 97 CC y con los escasos hechos acreditados en el presente procedimiento y recogidos en el anterior Fundamento de derecho, difícilmente se puede pensar que concurran los requisitos para tener derecho a la pensión compensatoria: desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, porque en el presente supuesto la situación económica de los dos es complicada, ambos cuentan con ingresos ajustados, y las dificultades económicas del esposo no provienen de la ruptura matrimonial, siendo lo habitual que la situación que se genera después del divorcio suponga para las dos partes una situación desfavorable, como pone de manifiesto la propia sentencia. En consecuencia procede desestimar el motivo del recurso.

QUINTO.- Litis Expensas.

Se solicita por el recurrente que se estimen íntegramente los pedimentos de su demanda reconvencional, en la que solicitaba litis expensas de 1.000 €, que le es denegada en la sentencia por haber obtenido la justicia gratuita, no causando a la parte ninguna indefensión. En el recurso no alega ningún motivo contra la sentencia dictada.

En este aspecto ha de ser confirmada la sentencia apelada, como correcta y ajustada al ordenamiento jurídico, toda vez que como consta en autos se le ha concedido la justicia gratuita por su situación económica, por lo que ya no procede el reconocimiento en su favor de dichas litis expensas, tal y como se razona por la Juzgadora, y por ello, no se le ha causado ninguna indefensión

Habiéndole dado respuesta también en la sentencia a que se haya resuelto la petición en el procedimiento principal, por no haberse celebrado la comparecencia de Medidas Provisionales, no habiéndose dictado el correspondiente auto.

El motivo debe decaer.

SEXTO.-Costas.

Aunque se desestima el recurso de apelación de don Valentín , y la impugnación de doña María Rosa , no ha lugar a condenar al pago de las costas procesales que se puedan generar en esta alzada, a ninguna de las partes, por la especial naturaleza de este procedimiento conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Valentín , y desestimando la impugnación de doña María Rosa , contra la Sentencia dictada en fecha 21 de marzo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en autos de divorcio, seguidos bajo el nº 1409/13, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1689 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe