Sentencia CIVIL Nº 841/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 750/2016 de 14 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 000750/2016

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 841/16

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidenta:

Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

Dª MARTA VICENTE DE GREGORIO

En Valencia, a catorce de noviembre de dos mil dieciséis

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso nº 001216/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D. Constancio representado por el Procurador D. IGNACIO ZABALLOS TORMO y defendido por la Letrada Dª .Mª LAURA JUAREZ CAPELLA y de otra como demandada, Dª . Gema , representado por el Procurador D. MIGUEL JAVIER CASTELLO MERINO y defendido por la Letrada Dª ALICIA BAIXAULI GARCIA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª . MARTA VICENTE DE GREGORIO.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 2-2-16, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Zaballos Tormo, en nombre y representación de Constancio , frente a Gema , sobre modificación de medidas definitivas adoptadas en Sentencia nº 642/2013 de 21 de octubre de 2013, en el seno del procedimiento de divorcio nº 1358/2013 seguido ante este Juzgado, parcialmente modificada por la Sentencia nº 420/14, de 10 de junio de 2014, dictada en el procedimiento de modificación de medidas nº 456/14, y en consecuencia, ACORDAR LAS SIGUIENTES MEDIDAS:

1.- Siendo la patria potestad sobre el menor Íñigo compartida entre sus progenitores, se atribuye la guarda y custodia del mismo de manera conjunta a ambos progenitores. La custodia compartida se ejercerá por cada uno de los progenitores por periodos semanales, realizándose los intercambios de custodia los viernes, en que el progenitor que finalice la semana llevará a Íñigo al centro escolar al que asiste por la mañana, y el otro lo recogerá del referido centro cuando finalice el horario de clases establecido. Para el caso en que dicho viernes sea festivo o no haya clase, el intercambio se producirá a las 17:00 horas en el domicilio del progenitor que esa semana haya sido custodio, debiendo ir a recogerlo el progenitor que empiece la semana de custodia.

Se establecen dos visitas intersemanales sin pernocta para el progenitor con el que no conviva dicha semana, que, a falta de acuerdo entre los progenitores, se desarrollarán dos tardes entre semana, los lunes y miércoles, desde la salida del centro escolar donde deberá recogerlo el progenitor no custodio, hasta las 19:30 horas, debiendo reintegrar al menor en el domicilio del progenitor custodio.

Las vacaciones de Navidad, Fallas, Semana Santa y Pascua se disfrutarán por mitad entre ambos progenitores. Durante las vacaciones escolares de verano correspondiente a los meses de junio y septiembre, regirá el mismo sistema ordinario de estancias con cada progenitor que durante los periodos escolares (manteniéndose las visitas intersemanales del progenitor no custodio). Las vacaciones escolares de verano de los meses de julio y agosto se repartirán por mitad entre los progenitores, por periodos quincenales. En todos los supuestos anteriores, en caso de discrepancia, la elección corresponderá a la madre los años impares y al padre los años pares, aquella mitad que deseen disfrutar. En dichos periodos vacacionales de Navidad, Fallas, Semana Santa, Pascua y meses de julio y agosto, quedará en suspenso el régimen de visitas establecido para el progenitor no custodio, que únicamente regirá durante los meses de junio y septiembre a pesar de ser periodos vacacionales.

2.- El progenitor Sr. Constancio abonará mensualmente en concepto de contribución a los gastos ordinarios del menor la cantidad de 120 euros/mes, dentro de los cinco primeros días de cada mensualidad, en la cuenta que a tal efecto designe la Sra. Gema . Dicho importe se actualizará anualmente, desde la fecha de la presente resolución, conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Al margen de lo anteriormente expuesto, los gastos educativos y de formación, serán asumidos al 50% entre ambos progenitores. También serán satisfechos en idéntica proporción los gastos extraordinarios del menor, los necesarios en todo caso, y los convenientes previo acuerdo entre las partes o en su defecto autorización judicial

3.- Se dejan sin efecto las medidas acordadas en las estipulaciones II, III y IV del convenio regulador suscrito entre las partes en fecha 23 de septiembre de 2013.

4.- Se mantiene la medida relativa a la necesidad del consentimiento de ambos progenitores para la salida al extranjero del menor, o autorización judicial, en caso contrario, acordada en la Sentencia nº 420/14, de 10 de junio de 2014, dictada en el procedimiento de modificación de medidas nº 456/14.

Se mantienen el resto de medidas establecidas en las Sentencias anteriormente dictadas, las cuales conservan toda su vigencia excepto en aquellas cuestiones expresamente modificadas con la presente resolución.No cabe hacer expreso pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día siete de noviembre de dos mil dieciseis para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte recurrente Dña. Gema , se recurre la resolución que ha desestimado su petición de que se mantenga la guarda y custodia monoparental de su hijo.

Como concretos motivos de apelación, frente a la sentencia recaída en la instancia manifiesta el recurrente que la Juzgadora a quo ha incurrido en infracción de los arts. 575 LEC y en un pretendido error en la valoración de la prueba, referido a la valoración efectuada en la instancia del informe psicosocial y a la existencia del pacto de convivencia entre los progenitores estando ya vigente la Ley 5/2011 donde se acordó por mutuo acuerdo la guarda y custodia a la madre.

Interesa de forma subsidiaria, la eliminación de las visitas intersemanales (2 diarias) sin pernocta y que se modifique a un día con pernocta.

Combate, por otro lado, la resolución recurrida interesando que la contribución a los gastos ordinarios se aumente a 250 euros (frente a los 120 acordados en la instancia) e interesa que se mantenga la cláusula relativa a que el actor abone el 75% del importe del alquiler de la vivienda de la recurrente, y todo ello manifestando un pretendido error en la valoración de la prueba e infracción del art. 146 CC con relación a la capacidad económica del actor.

El apelado, impugna la sentencia en lo referente a:

1. Los cambios de custodia, que entiende que han de ser los lunes y no los viernes.

2. No se opone a la petición de la recurrente sobre la supresión de las visitas intersemanales, si bien interesa que sea el miércoles y no el lunes.

3. Combate la distribución quincenal de las vacaciones que se ha establecido en la instancia, interesado que sea de forma mensual.

4. Por último, impugna el pronunciamiento relativo a la necesidad de consentimiento de ambos progenitores y en su defecto autorización judicial de que el menor viaje al extranjero.

SEGUNDO.-Señalado todo lo anterior, para la resolución del recurso y de la impugnación de la sentencia de instancia, es preciso señalar que no existe otro interés distinto que salvaguardar el beneficio de los menores, siendo la resolución más acertada la que más se ajuste a este parámetro en busca del desarrollo integral de los menores y de su personalidad, criterio predominante que absorbe a cualquier otro, aun legítimo, que pudiera resultar invocable. Y puesto que se trata de averiguar cuál de los progenitores podrá asegurar de forma más favorable el cuidado, atención, equilibrio y desarrollo integral de los niños, habrá que estarse a un juicio de valor que tendrá que hacerse con los elementos probatorios que obren en autos, sin que las alegaciones que se hagan por uno y otro progenitor sin base probatoria alguna, puedan ser valoradas por el Juez, al faltarle el sustento que pueda dar lugar a su credibilidad.

Asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores, sobre todo cuando empiecen a tomar conciencia de la ruptura de la vida familiar, es tarea que deben perseguir los Tribunales. En este sentido no deben olvidar los padres que, tanto desde el punto de vista ético, como legal, las medidas que se adopten en los casos de que éstos vivan separados con respecto al cuidado y educación de los hijos han de ser en beneficio de ellos; lo esencial no son los intereses de los padres, cuyas vidas seguirán caminos distintos, sino los de los hijos, con frecuencia víctimas inocentes del conflicto de la pareja y sobre los que no tienen por qué recaer las graves consecuencias de las incomprensiones, posiciones encontradas e incluso, muchas veces, egoísmos de sus progenitores, que hacen recaer sobre los hijos sus diferentes posturas.

Además, y en todo caso es de aplicación la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no convive, que en su artículo 5 punto 2 establece que el Juez con carácter general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos menores, sin que sea obstáculo la oposición de uno o las malas relaciones entre los progenitores.

El número tercero de ese mismo artículo dice que antes de fijarlo la autoridad judicial tendrá en cuenta una serie de factores que a continuación se enumeran:

1) La edad de los hijos, si se trata de lactantes podrá ser el régimen de convivencia de menor extensión y provisional, que deberá ampliarse progresivamente a instancias de cualquier progenitor.

2) La opinión de los hijos con madurez suficiente y, en todo caso, de los mayores de 12 años.

3) La dedicación pasada a la familia, tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos y la capacidad de cada progenitor.

4) Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.

5) Los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos.

6) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores.

7) La disponibilidad de cada uno de los progenitores para mantener un trato directo con cada hijo, y,

8) Cualquier otra circunstancia relevante.

En el punto 4º de ese mismo artículo permite que la autoridad judicial otorgue a una de los progenitores el régimen de convivencia, cuando lo considere necesario para garantizar el superior interés del menor, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En este caso, deberá establecer un régimen de relaciones que garantice el contacto con ambos.

Igualmente debe tenerse presente la jurisprudencia del TSJCV, nacida al amparo de la referida Ley, en concreto la sentencia núm. 9/2013 de 6 de septiembre , la núm. 18/2015 de 23 de julio , la 26/2015 de 9 de noviembre , y la más reciente núm. 28/2015 de 24 de noviembre. La primera de ellas fija como doctrina: 'Declaramos como doctrina de esta Sala respecto del artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , que el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, concretado en cada caso en función de los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, y de los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente, expresamente recogidos en este precepto'.

La segunda de ellas matiza aquella doctrina en el siguiente sentido 'La aplicación de la primacía del superior interés del menor para fundamentar una decisión de custodia monoparental sin la concurrencia de informes periciales, deberá estar fundada en los factores descritos en el art. 5.3 de la Ley 5/2011 de 1 de abril , de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven de los que se desprenda el grave incumplimiento de las obligaciones inherentes al progenitor, no siendo incompatible con la doctrina de este tribunal núm. 9/2013 de 6 de septiembre que se aplicará con carácter general'.

Finalmente, la tercera y la cuarta, la núm. 26/2015 de 9 de noviembre y la 28/2015 de 24 de noviembre ahonda en el criterio mantenido de que el régimen de custodia compartida se convierte en criterio prevalente, resultando excepcional el de custodia individual en los términos del art. 5 apartado 4 que exige la concurrencia del principio 'Favor filii' e informes sociales, médicos, sicológicos y demás que procedan. Ello implica que el régimen de convivencia compartida es el ordinario quedando el régimen de convivencia individual como excepcional.

TERCERO.-Señalado lo anterior, en el caso presente, no cabe más que confirmar la conclusión a la que llegó la juzgadora a quo, quien ha valorado el informe psicosocial obrante en las actuaciones, y que conllevan al establecimiento de la custodia compartida entre ambos progenitores del hijo menor, sin que exista razón alguna objetiva para mantener la guarda y custodia monoparental, que si bien se acordó estando ya en vigor la Ley Valenciana, ello no supone inconveniente para analizar si ha existido alguna otra variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobar o acordar aquellas conforme establece el art. 775 LEC .

Por ello, habiendo quedado constatado que el demandante tiene una mayor disponibilidad en la actualidad, que el menor puede ser igualmente atendido por ambos progenitores por contar estos con suficiente compatibilidad laboral, el apego del menor hacia ambos progenitores, y en definitiva un cambio de circunstancias que redundan en el interés del menor, se considera adecuada la decisión que adoptó la Juzgadora que resolvió en primera instancia al establecer el régimen de custodia compartida.

Siguiendo con el recurso de apelación, la petición subsidiaria relativa a que se modifiquen las visitas intersemanales, si merece acogimiento, no solo porque la parte apelada no se opone, sino porque se considera más beneficioso para un menor de corta edad que las visitas intersemanales sean de un día con pernocta y no de dos tardes con recogida a las 19:30 horas, siendo dicha hora bastante inoportuna para las rutinas diarias del menor.

Los motivos del recurso relativos al aumento de la cuantía por contribución a los gastos ordinarios, así como al abono del 75% del alquiler, no pueden prosperar, siendo estos motivos resueltos conjuntamente con la impugnación de la apelación con relación a dichas medidas.

CUARTO.-La impugnación efectuada por el actor con relación al día de cambio de custodia, distribución mensual de vacaciones y que no sea necesario el consentimiento de la progenitora para que el menor viaje al extranjero no pueden ser acogidas porque en ningún caso convenientes al interés del menor, y si respondiendo a necesidades horarias del progenitor; además el cambio de custodia entendemos que de hacerse el viernes resultaría más normalizable para el menor iniciar la semana con el otro progenitor un viernes y no un lunes a la salida del colegio; por otro lado, la pequeña edad del menor no es compatible con una distribución de vacaciones mensual; y por último, es necesario el consentimiento de ambos progenitores para las salidas del menor al extranjero, sin que pueda acogerse que dichas salidas sean a elección de uno de ellos.

QUINTO.-Con relación a la cuantía de 120 euros que deberá abonar el demandante en concepto de gastos ordinarios, debe tenerse en cuenta que el impugnante presentó con su escrito, documentos que puedan ser valorados dado que en el presente procedimiento no rige el principio de justicia rogada, teniendo el juez a su disposición una absoluta libertad de medios probatorios art. 752 LEC .

Dichos documentos, ponen de relieve que ha sido despedido de su trabajo por el que percibía aproximadamente 1.600 euros mensuales, estando actualmente empleado percibiendo en la actualidad 1.100 euros al mes.

En atención a lo expuesto y a la variación de las circunstancias económicas de los progenitores tenidas en cuenta al momento del dictado de la resolución recurrida, que valora la situación económica del impugnante la cual ha varia, viendo disminuida su capacidad de ganancia, debe suprimirse dicha pensión en concepto de contribución a los gastos ordinarios del menor a cargo del impugnante.

Por lo expuesto, no pueden ser acogidos los pedimentos del recurso relativos al aumento de la cuantía por contribución a los gastos ordinarios, así como al abono del 75% del alquiler.

Por último, debe concretarse el día de visita intersemanales que será los martes, siempre que no haya acuerdo, siempre deseable, entre los progenitores; dado que al mantenerse el cambio de custodia los viernes, se considera más adecuado para el menor que sea dicho día de la semana.

CUARTO.-Debido a la especial del presente procedimiento no ha lugar a hacer pronunciamiento sobre las costas de la presente alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Miguel Ángel Castelló Merino, en nombre y representación de DÑA. Gema ; y estimando parcialmente la impugnación planteada por D. Ignacio Zaballos Tormo, Procurador de los tribunales, en nombre y representación de D. Constancio contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha 2/2/16 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Valencia , debemos REVOCAR la sentencia recurrida en los siguientes extremos:

- Se deja sin efecto el punto 2 del fallo de la sentencia recurrida de 2/2/16 relativo al pago de los gastos ordinarios del menor.

- Se deja sin efecto el establecimiento de dos visitas intersemanales sin pernocta, que se sustituye por una visita intersemanal con pernocta para el progenitor con el que no conviva dicha semana, que, a falta de acuerdo entre los progenitores, será los martes a la salida del centro escolar donde deberá recogerlo el progenitor no custodio, debiéndole reintegran el día siguiente al mismo centro escolar.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, y todo ello, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la presente alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en elplazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.