Sentencia CIVIL Nº 841/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 49/2017 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20150042025
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 49/2017
Asunto: 600049/2017
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 5/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: Gaspar
Procurador: VICTORIA MORENTE CEBRIAN
Abogado: ELENA ESPIN RECIO
Apelado: Ignacio y MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE MÁLAGA
JUICIO DE DIVORCIO Nº 5 DE 2016.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 49 DE 2017.
SENTENCIA Nº 841/17
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Doña María Pilar Ramírez Balboteo
En la ciudad de Málaga, a diecinueve de septiembre de 2017.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
divorcio número 5 de 2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, seguidos
a instancia de Don Gaspar representado en el recurso por la Procuradora Doña Victoria Morente Cebrián
y defendido por la Letrada Doña Elena Espín Recio, contra Doña Ignacio no personada en las actuaciones
que se ha seguido en su rebeldía, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación interpuesto
por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó sentencia de fecha 20 de septiembre de 2016 en el juicio de divorcio número 5 de 2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Estimar la demanda de divorcio interpuesta por D. Gaspar contra Dª. Ignacio , y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, acordando como medidas definitivas las siguientes: 1º.-La guarda y custodia y ejercicio de la patria potestad sobre la hija menor corresponde a la madre Dª. Ignacio 2 º.- El régimen de comunicación, visitas y estancias del padre con la menor será el siguiente: el padre tendrá consigo a la menor durante las vacaciones de navidad, semana santa, semana blanca y verano, salvo los primeros quince días de estas últimas que permanecerán con la madre. El padre se encargará de recoger y devolver a la menor en su domicilio en España. La falta de retorno de la menor con su madre tras cualquier periodo de estancia con el padre se considerara traslado ilícito a los efectos del Reglamento 2201/2003 de la Unión Europea y Convenio de la Haya de 25-X-1980.

3º. - La vivienda familiar se atribuye en uso a la madre e hija, quien abonará todos los gastos derivados de dicho uso.

4º.-Se fija como pensión alimenticia en favor de la hija menor la cantidad mensual de 150 euros al mes que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática.

Igualmente abonará el padre el 50 % los gastos extraordinarios que genere la menor tales como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares.

Cada parte abonará sus propias costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite adhiriéndose parcialmente al mismo el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 19 de septiembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la Sentencia apelada y el dictado de otra por la que se deje sin efecto el ejercicio en exclusiva de la patria potestad por la madre, otorgando dicha patria potestad compartida para ambos progenitores, y que se establezca un régimen de visitas amplio del padre con la menor y en defecto de acuerdo entre los progenitores, que permanezca en compañía del padre en vacaciones de Navidad, Semana Santa, semana blanca y verano, salvo los primeros 15 días de estas últimas que permanecerán con la madre, y alega en apoyo de su petición que la fundamentación judicial para atribuir la patria potestad en exclusiva a la madre por residir el padre en Francia y ser muy dificultoso su ejercicio continuo, no ha sido adoptada en interés de la menor ni en solicitud fundada del otro progenitor que está declarado en rebeldía contradiciendo la regulación legal de los artículos 154 , 155 y 156 del Código Civil . No está acreditado que el apelante no cumpla con los deberes de asistencia moral y material de la menor, cuidado o atención a ésta, que entorpezca el adecuado ejercicio por parte del progenitor custodio que redunde en un perjuicio directo de la menor, o que tenga una despreocupación total, absoluta y constante hacia su hija, sino todo lo contrario, el actor en el acto del juicio se demostró que ejerce su responsabilidad parental siempre en interés de su hija, de ahí el informe favorable del Fiscal a las pretensiones del recurrente; asimismo tampoco se ha demostrado que tenga incapacidad o imposibilidad para el ejercicio conjunto de la patria potestad que determine la atribución exclusiva a la madre, la cual sí que ha demostrado una dejación grave de funciones al no comparecer en el procedimiento pese a haber sido citada en legal forma y tratarse en el mismo de las medidas de regulación de las relaciones paternofiliales de su hija que tiene en común con el apelante, además del divorcio de ambos. Añade que el recurrente ha declarado que está temporalmente en Francia por motivos laborales, pero que viaja continuamente a España para estar en compañía de su hija, siendo la comunicación con ella continua y fluida, y de hecho el actor compareció a la celebración del juicio, por lo que no está ausente ni es nada dificultoso el ejercicio de la patria potestad dado los medios al alcance de las partes hoy en día para conceder autorización o poder viajar, por lo que no entiende jurídicamente por qué la Sentencia apelada ha decidido unilateralmente privarle de la patria potestad sin además fijar vigencia al plazo de atribución que se hace en exclusiva a la madre, sin solicitud de ninguna de las partes ni pruebas en contra de la responsabilidad parental del apelante. El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso únicamente en relación a las advertencias recogidas en relación a la posible sustracción de menores por no devolución de la menor, solicitando que esa misma medida debería establecerse en relación a la madre en virtud del principio de igualdad entre partes, al ser ambos progenitores no nacionales, para evitar en doble sentido la sustracción internacional.



SEGUNDO .- Establece el artículo 170 del Código Civil que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial, siendo éstos deberes, según el artículo 154 del mismo texto legal , la de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, así como representarlos y administrar sus bienes, siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que indica que la medida de privación de la patria potestad debe revestir, por su gravedad, un carácter excepcional, en atención a la concurrencia de circunstancias extremas que seriamente pongan en peligro la educación y formación de los hijos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1963 , 7 de julio de 1975 , 18 de octubre de 1996 , y 28 de septiembre de 1992 ), y, en este sentido, aun cuando el art.

170 antes citado contempla como causa de privación judicial de la patria potestad el genérico incumplimiento de los deberes de los padres hacia los hijos inherentes a la misma y que se recogen en el art. 154 del mismo texto legal , particularmente la obligación de «velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral», ha de entenderse en base a los antecedentes legislativos de aquel precepto, el cual al contener una norma sancionadora ha de ser objeto de una interpretación restrictiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 ), que no basta cualquier clase de incumplimiento sino que éste ha de ser grave, bien por la intensidad del peligro o ataque que la conducta paterna supone para los intereses del hijo, bien por su reiteración o duración en el tiempo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 ), pero, en todo caso, siendo el principio normativo esencial a tener en cuenta en esta decisión judicial, como en cualquier otra que afecte a los hijos, es el beneficio o interés de los mismos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1996 , y de 5 de marzo de 1998 , entre otras muchas), en orden a la plena satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, según señala el propio artículo 170, párrafo segundo, del Código, en relación con el artículo 39 de la Constitución Española , y los artículos 92 y 154 del citado Código , sin olvidar que en nuestro derecho actual no se concibe ya la patria potestad como un puro y simple derecho de los padres sobre los hijos, sino más bien como una función compleja que la Ley encomienda al progenitor en beneficio del hijo, integrada por una serie de facultades y deberes y en la que aquéllas no son otra cosa que el medio para procurar el cumplimiento de éstos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1994 ), recordando la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 9 de noviembre de 2015 que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, vemos que la única causa que la Sentencia apelada invoca es que resulta muy dificultoso el ejercicio conjunto de la patria potestad al residir el padre en Francia, sin que exista ningún otro motivo para adoptar medida tan rigurosa como es la privación de la patria potestad, siendo precisamente el padre el que acude al tribunal instando la declaración de divorcio y la adopción de medidas, ofreciendo como tales el uso y disfrute de la vivienda familiar a la esposa y a la hija menor, una pensión alimenticia de 150 euros mensuales para la menor e interesando un régimen de visitas adecuado al hecho de que la madre y la menor viven Málaga y el padre en Francia por motivos laborales, personándose con Abogado y Procurador, que interpone la demanda, y asistiendo personalmente al acto del juicio verbal en tanto que la demandada, progenitora custodia de la menor, a pesar de haber sido emplazada para que contestase la demanda y citada más tarde para asistir al juicio, ni se ha personado en las actuaciones ni compareció a la vista del dicho juicio, pese a existir constancia en autos de que en ambos casos, el emplazamiento y la citación, fue realizado directamente con la propia demandada. Todo lo anterior acredita el interés y la proximidad del recurrente en el intento de llevar una relación normalizada con su hija y el desapego de la otra parte por lo que la Sala entiende que carece de sentido la privación de la patria potestad acordada en la Sentencia apelada por no existir razón alguna para ello. Podemos añadir que la residencia de uno de los progenitores fuera del país es hasta cierto punto habitual, por lo menos en los procedimientos que se tramitan en esta zona, y que cualquier punto del país vecino en el que reside el recurrente es prácticamente seguro que tiene varios vuelos a la semana al aeropuerto de Málaga, por lo que procede la revocación del extremo interesado por la parte recurrente, declarando la patria potestad compartida, la guarda y custodia de la madre y la fijación de un régimen de visita un poco mas intenso, dado que la niña tiene ya 7 años, que el que la Sentencia apelada establece, un fin de semana al mes, que el padre elegirá 10 días antes de comenzar el mismo participándoselo a la progenitora custodia, y que irá desde las 17 horas del viernes hasta el domingo a las 20 horas y la mitad de los periodos vacacionales en la forma usualmente establecida, pues los periodos de las vacaciones son los momentos en que los padres pueden compartir el tiempo con sus hijos, por lo que procede revocar la atribución al padre de casi todo ese periodo que hace la Sentencia recurrida. Y, por supuesto, resulta procedente la modificación interesada por el Ministerio Fiscal, y no sólo por la bilateralidad consustancial a la medida, sino porque el demandante, pese a residir en el extranjero, ha acudido para resolver sus problemas familiares a los tribunales de Málaga, poniendo en evidencia la poca consideración que tiene la demandada por lo que el Juzgado y esta Sala pueda resolver.



TERCERO .- Dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en caso de estimación, total o parcial, de un recurso de apelación, no se hará condena en las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Victoria Morente Cebrián en nombre representación de Don Gaspar , así como la impugnación a la Sentencia realizada por el Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día 20 de septiembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga en el Juicio de Divorcio número 5 de 2016, en los siguientes puntos: 1) la patria potestad de la menor Tatiana será compartida por ambos progenitores, 2) se establece un régimen de visitas del padre con la menor una vez al mes, desde las 17 horas del viernes a las 20 horas del domingo, debiendo designar el padre, con una antelación de 10 días antes de que termine el mes anterior, cuál de los fines de semana del mes siguiente es el elegido, recogiéndola y restituyéndola el padre a la vivienda familiar, 3) se señala igualmente un régimen de visitas para los periodos vacacionales de la menor, que serán disfrutados por mitad por cada uno de los progenitores, dividiéndose en dos periodos iguales la Navidad, Semana Santa y semana blanca, y por periodos de 15 días los meses de julio y agosto, eligiendo, en caso de no existir acuerdo entre ellos, los periodos los años pares el padre y los impares la madre, y 4) se hace extensible a ambos litigantes las advertencias relativas a la posible sustracción de menores por no devolución de la hija, como dejó interesado el Ministerio Fiscal; confirmándola en todo lo demás y sin hacer expresa imposición en las costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.