Sentencia CIVIL Nº 841/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 466/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-16/003577
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2016/0003577
Recurso apelación medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 / Ezkontzaz
kanpoko seme-alaben neurriei buruzko apelazio-errekurtsoa (adostasunik gabe). 2000ko PZL 466/2017
- N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de DIRECCION000
Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 461/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Severiano
Procurador/a/ Prokuradorea:GARIKOITZ ALDAMA LOPEZ
Abogado/a / Abokatua: JOSEBA IÑIGUEZ VIGURI
Recurrido/a / Errekurritua: FISCALIA PROVINCIAL DE BIZKAIA y María Dolores
Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA LOPEZ DEL HOYO
Abogado/a/ Abokatua: IÑIGO MARIA NIEVA GARCIA
S E N T E N C I A Nº 841/2017
ILMOS. SRES.
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos no matrimoniales
contencioso 461/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de DIRECCION000 , a instancia de
D. Severiano apelante - demandante, representado por el Procurador Sr. GARIKOITZ ALDAMA LOPEZ y
defendido por el Letrado Sr. JOSEBA IÑIGUEZ VIGURI, contra D.ª María Dolores apelada - demandada,
representada por la Procuradora Sra. BEGOÑA LOPEZ DEL HOYO y defendida por el Letrado Sr. IÑIGO

MARIA NIEVA GARCIA y con la intervención del MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 de febrero de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 20 de febrero de 2017 es del tenor literal siguiente: ' PARTE DISPOSITIVA Que estimado en parte las demandas formuladas por DON Severiano y DOÑA María Dolores , debo aprobar las siguientes medidas provisionales: I.- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor a la madre , ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.

II.- El establecimiento, en defecto de acuerdo entre ambos progenitores, de un régimen de visitas, comunicaciones y estancias a favor del progenitor no custodio, que se desarrollará semanalmente , dentro de los días que libre según su calendario laboral, durante dos días consecutivos desde la salida del centro escolar o las diez de la mañana si no fuera lectivo hasta las veinte horas del día siguiente que será devuelto al domicilio materno.

El padre deberá aportar el calendario laboral de cada año en el mes de diciembre del año anterior a la madre , señalando los días en que ejercerá su derecho de visitas.

Para el caso de que no se aportase el calendario laboral con la debida antelación , el régimen de visitas será el de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las veinte horas, sin posibilidad de sustitución de un día o periodo por otros, de tal medida que, si en los días fijados el progenitor trabaja, las visitas no tendrán lugar.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, el primero desde el día siguiente al inicio de las vacaciones escolares, que se prolongará hasta las 17:00 horas del día 31 diciembre. Y el segundo que se desarrollará desde dicha fecha hasta el día anterior al comienzo del curso escolar, alternándose los padres en dichos periodos, cuya elección en defecto de acuerdo, corresponderá a la madre durante los años impares y al padre durante los pares.

Durante la Semana Santa que se divide en dos períodos iguales dependiendo de la duración del periodo vacacional, permanecerá el menor , alternativamente, la mitad de las vacaciones con el padre y la otra mitad con la madre, cuya elección en defecto de acuerdo corresponderá a la madre durante los años impares y al padre durante los pares.

Respecto de las vacaciones de verano, correspondientes a los meses de julio y agosto, se dividirán en cuatro períodos quincenales, de los cuales dos permanecerá con el padre y otros dos con la madre. Estos periodos serán siempre, en todo caso, alternativos, de modo que a 15 días de estancia con el padre, le sucederán 15 días de estancia con la madre, Los periodos de junio y septiembre no lectivos se disfrutarán también de modo alternativo por cada uno de los progenitores.

La elección en defecto de acuerdo, corresponderá a la madre durante los años impares y al padre durante los pares. Efectuándose las entregas y recogidas por el progenitor en el domicilio familiar a las 20:00 horas.

III.- Fijar una pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio de 320 euros mensuales.

Se abonarán por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la demandante. Esta cantidad será revisada anualmente en proporción a las variaciones del IPC que publique Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Con obligación de ambos cónyuges, de contribuir por mitad a los gastos extraordinarios de los menores, teniendo la consideración de tal los imprevistos y/o imprevisibles a esta fecha que guarden relación con el contenido del artículo142 del Código Civil y sean necesarios. Previamente a su contratación, el progenitor custodio debe comunicar fehacientemente al otro progenitor que se ha generado un gasto que es extraordinario, que es necesario y su importe; y en caso de desacuerdo por no manifestar su conformidad expresamente, o tácitamente en el plazo que se otorgara, se solicitará autorización judicial.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 466/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el demandante, frente al pronunciamiento de la sentencia de instancia, que ha establecido la guarda y custodia materna del menor Eloy , y el régimen de vistas en favor del recurrente, progenitor no custodio.

Interesa su revocación y se acuerde: 1º) Como petición principal, la adopción de un régimen de guardia y custodia compartida por periodos alternos de 6 días. El menor estará con el padre los días que éste tenga libres y turno de mañana, recogiéndolo el primer día libre a la salida del colegio o en el domicilio materno a las 16:00 horas si ese día no fuera lectivo, y permaneciendo con él hasta el segundo día de turno de mañana, que lo llevará al domicilio materno a las 20:00 horas.

En los casos que el padre libre menos de cuatro días seguidos, el menor permanecerá con aquél los días que tenga libres así como los días que tenga turno de mañana, con el mismo horario de entrega y recogida.

2°) Como petición subsidiaria a la anterior, un régimen de guardia y custodia compartida por periodos alternativos de una semana, que comenzará los lunes a las 16:30 horas o a la salida del centro escolar, siendo recogido por el progenitor o un familiar de éste.

3°) De estimarse alguna de las peticiones anteriores, fije una pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 73 euros.

4°) De forma subsidiaria a todas las peticiones anteriores, para el caso de que se confirme el régimen de guarda y custodia a favor de la madre, se amplíe el régimen de visitas que se desarrollará durante todos los días que el padre tenga turno libre en su trabajo (cuatro o dos días), recogiendo al menor a la salida del colegio o a las 16:00 horas del primer día libre y reintegrándolo al domicilio de la madre el último día libre, a las 20:00 horas.



SEGUNDO.- Se alega la infracción de lo dispuesto en el art. 9.3 de la LEY 7/2015 de la CAPV , ya que no se ha acreditado, que el régimen de custodia compartida sea perjudicial, o desestabilizador para el menor.

A esos efectos alega, que la prueba pericial ha sido erróneamente valorada , pues lo que manifestó la psicóloga forense es que el régimen laboral a turnos plantea dificultades al hora de organizar un sistema de coparentalidad, porque el menor tendría que pernoctar en el domicilio del padre y de la abuela paterna, los días en los que fuera ésta la que tuviera que llevar al menor al colegio por la mañana; pero también manifestó que dichas dificultades se minimizarían, en el caso de que fuera la abuela paterna quien acudiese al domicilio del padre, de forma que el menor permaneciera todos los días en el mismo domicilio.

Alega que no se puede cuestionar la ayuda de la abuela paterna, puesto que está acreditado que en las vacaciones escolares cuenta con apoyo familiar.

Por ello solicita una custodia compartida, que se adapte a su calendario laboral; subsidiariamente una custodia compartida por periodos semanales de lunes a lunes; y subsidiariamente la ampliación del régimen de visitas en los términos arriba expuestos.



TERCERO.- Interesa por tanto el recurrente que las rutinas del menor se adapten a su calendario laboral, lo que entendemos puede perjudicar al menor, pues así lo puso de manifiesto la sicóloga forense, que apreció un riesgo sicológico para el menor, derivado del hecho de que sea éste el que se adapte al horario del padre, y no al revés.

El menor tiene una rutina durante los días lectivos, que de ser posible debe ser respetada, mantenido una estabilidad domiciliaria para propiciar su rendimiento académico, y la posibilidad de realizar actividades extraescolares, o de contacto con iguales, en lugares cercanos a su residencia, durante los fines de semana.

Pues bien, en el caso de autos, tal estabilidad domiciliaria no está asegurada, porque y en contra de lo que se alega, en ningún caso está probado que la abuela paterna, pueda prestar al recurrnte la ayuda necesaria a tales fines.

La falta de prueba sobre, la disponiobilidad de la abuela paterna, nos lleva igualmente a denegar el régimen de custodia semanal propuesto de forma subsidiaria, pues desconocemos cómo y quien, se hará cargo del menor, mientras el recurrente cumple con su horario laboral.

Si vamos a acoger, la petición última de ampliación del régimen de visitas, pues entendemos que en beneficio del menor, se debe propiciar la mayor comunicación posible del padre con el hijo, objetivo que no cumple el régimen de visitas establecido en la sentencia recurrida.



CUARTO.- Estimándose el recurso no se hará pronunciamiento sobre costas.



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Severiano contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2017 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en los autos de modificación de medidas nº 461/16 de que el presente recurso dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución ampliando el régimen de visitas que se desarrollará durante todos los días que el padre tenga turno libre de trabajo(cuarto o dos días) recogiendo al menor a la salida del colegio o a las 16 horas del primer día libre reintegrándolo al domicilio de su madre el último día libre a las 20 horas.

Sin pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Devuélvase a D. Severiano el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0466 17 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.