Sentencia CIVIL Nº 841/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1646/2018 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/007903

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0007903

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1646/2018 - C- UPAD CIVIL

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 823/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA

Procurador/a / Prokuradorea:ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO

Abogado/a / Abokatua:SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS

Recurrido/a / Errekurritua: Fructuoso

Procurador/a / Prokuradorea:JUAN USATORRE IGLESIAS

Abogado/a / Abokatua:CECILIA PIRIS ASIAIN

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D.ª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día veintidos de octubre de dos mil diecinueve, la siguiente

SENTENCIA Nº 841/19

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1646/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 823/18, promovido por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.,dirigido por el Letrado D. Salvador Samuel Tronchoni Ramos, y representado por la Procuradora D.ª Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, frente a la sentencia nº 1638/18 dictada el 28-09-18 siendo parte apelada D. Fructuoso,dirigido por la Letrado D.ª Celia Piris Asiain y representado por el Procurador D. Juan Usatorre Iglesias y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta D.ª Mercedes Guerrero Romeo .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1638/18 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'Estimo sustancialmente la demanda formulada por Fructuoso contra BBVA y, en su virtud,

1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al préstamo hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca de 15 de octubre de 2002.

- Estipulación 3 bis 3 relativa al mínimo interés a abonar, cláusula suelo, respectivamente tipo de interés no inferior al 3,50% ni superior al 12%.

2. Condeno a la demandada al pago de cantidades indebidamente abonadas, como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula tercera todo ello desde la firma del contrato y hasta la completa eliminación de la cláusula suelo, A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

3. Declaro la nulidad de la cláusula gastos, 5, relacionados en la demanda, en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa eliminando citada cláusula de la escritura de 15 de octubre de 2002.

2. Condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 424,7 euros.

A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 05-11-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Fructuoso,escrito de oposición en contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 05-12-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta D.ª Mercedes Guerrero Romeo. Por resolución de fecha 12-09-19, se señaló para deliberación, votación y fallo el 17-10-19.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Prescripción de las acciones en reclamación de cantidad.

El recurrente se refiere a la prescripción de la acción para reclamar las cantidades consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula.

La cláusula sobre gastos se ha declarado nula, cuestión que no discute el apelante, se trata de una nulidad de pleno derecho, lo que significa que no se subsana con el paso del tiempo, al contrario, sus efectos se retrotraen al momento del origen contractual, con la finalidad de dejarlo sin efecto. En este sentido la STS de 14 de marzo de 2.012 indica que '-. los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo' ( STS 15 de junio de 1.994, 29 de abril de 1.997, 5 de junio de 2.000).

Está fuera de toda duda la imprescriptibilidad de la acción para reclamar las cantidades abonadas en exceso consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula. En todo caso, el dies a quo debería contarse desde la fecha en que se declara la nulidad de la cláusula sobre gastos, que es el de la sentencia de instancia.

El Tribunal Supremo declara la nulidad de una cláusula sobre gastos en una acción colectiva el de 23 de diciembre de 2.015, a partir de ésta fecha los prestatarios comienzan a conocer la posibilidad de reclamar a las entidades bancarias los gastos derivados de su hipoteca con la seguridad de tener una doctrina a su favor. Las sentencias que resuelven sobre la parte que debe soportar los gastos son de 23 de enero de 2.019 (SS nº 44/19, 46/19, 47/19), luego no puede pretender la recurrente que se declare la prescripción de la acción para la devolución de los gastos cuando ni siquiera existía una doctrina del TS con cierta garantía de que pudiese prosperar el fondo.

La doctrina del TS mencionada en el recurso no tiene que ver con esta cuestión. Y la de las Audiencias Provinciales no ha sido objeto de resolución por el Tribunal Supremo, contradice lo que esta Audiencia viene diciendo sobre esta cuestión.

El prestatario ha actuado en defensa de sus derechos, su conducta no resulta contraria a la buena fe, a la equidad, o contraria a las leyes.

El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba. Préstamo cancelado.

BBVA alega que cuando los actores interponen la demanda para solicitar la nulidad por abusiva de la cláusula, el préstamo estaba cancelado, la acción carecía de objeto, no existe un interés jurídico legítimo por la parte actora para declarar la nulidad de la cláusula.

Es un hecho acreditado que el préstamo hipotecario fue amortizado y cancelado, circunstancia que no afecta a la nulidad de las cláusulas objeto de litigio. La cláusula no queda convalidada por la cancelación del préstamo, al igual que si el contrato continúa vigente, se trata de valorar si la cláusula reunía los requisitos necesarios para su validez de conformidad con la legislación de consumidores y la jurisprudencia desarrollada al efecto.

Las cláusulas se han declarado nulas por abusivas, el motivo es que la entidad bancaria no cumplió con la obligación de informar al cliente de las consecuencias jurídicas y económicas del contrato (control de transparencia), su mala actuación no puede quedar convalidada porque el prestatario ha cumplido con el pago del capital pendiente. El desequilibrio que ha causado la imposición de las cláusulas abusivas continuaría perjudicando al prestatario por el hecho de cumplir con sus obligaciones.

Se trata de una nulidad de pleno derecho, sus efectos se retrotraen al momento del origen contractual, con la finalidad de dejarlo sin efecto, independientemente del cumplimiento por una de las partes de todas sus obligaciones.

TERCERO.- Incongruencia extra petita.

En el súplico de la demanda se solicitan los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial, mientras que la sentencia condena a los intereses desde la fecha de pago de las facturas.

La iniciativa en un proceso corresponde a las partes y, por consiguiente, el juez sólo puede actuar de oficio en casos excepcionales, en los que el interés público exige su intervención. No puede dar a quien suplica, aunque lo pedido sea justo, más de lo pretendido, si para ello debe apartarse de los hechos esenciales fijados por las partes.

Corresponde a las partes decidir si ejercitan sus derechos en vía jurisdiccional, y la carga de alegar y probar los hechos sobre los que el juez debe decidir.

Así las cosas, procede corregir lo establecido en sentencia, los intereses legales se abonarán desde la fecha de la reclamación extrajudicial.

Esta cuestión pudo ser objeto de aclaración ante el juez de instancia, motivo por el que no se tendrá en cuenta a los efectos de imponer las costas.

CUARTO.- Costas.

Ya hemos dicho en numerosas sentencias que estamos ante una estimación sustancial de la demanda (por todas 24 de noviembre de 2.017 y 29 de enero de 2.018). Las costas de la instancia se abonarán por el demandado.

También las de éste recurso en virtud del principio del vencimiento ex art. 394 y 398 LEC.

Fallo

DESESTIMARel recurso interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA representado por la procuradora Ana Maravillas contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento Ordinario nº 823/18, ACLARANDOque los intereses legales se abonarán desde la fecha de la reclamación extrajudicial; CONFIRMANDOel resto de los pronunciamientos. Y todo ello sin expresa imposición de las costas de ésta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1646-18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.