Sentencia Civil Nº 842/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 736/2010 de 14 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00842/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7007148 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 736 /2010

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 207 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de COLLADO VILLALBA

De: Moises

Procurador: KATIUSKA MARIN MARTIN

Contra: Valentina

Procurador: BLANCA BERRIATUA HORTA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

_____________________________________/

En Madrid, a catorce de diciembre de dos mil diez.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Divorcio, bajo el nº 207/07, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Collado Villalba, entre partes:

De una, como apelante-demandante, Don Moises , representado por la Procurador Doña Katiuska Marín Martín.

De otra, como apelante-demandado, Doña Valentina , representado por la Procurador Doña Blanca Berriatua Horta.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 31 de julio de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Collado Villalba, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda principal interpuesta por el Procurador Leticia Codias Viñuela contra Valentina , debo decretar y decreto la DISOLUCION por CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por Moises y Valentina , con todos los efectos legales, acordándose las siguientes medidas:

1º.- Se atribuya a la madre la guarda y custodia de los cinco hijos del matrimonio.

2º.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a los hijos menores y a la madre cuya custodia ostenta.

3º.- Se fija como régimen de visitas para el progenitor no custodio el establecido en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución

4º.- Se fija como pensión de alimentos para los hijos a cargo del padre la cantidad de 2000 euros,

Los gastos extraordinarios, de los menores, serán satisfechos por el padre previa justificación documental y acuerdo entre ambos progenitores.

5º.- Asimismo el D. Moises contribuirá con la cantidad de 500 euros a los gastos generales de la casa (agua, luz gas.) siendo de su cargo el abono de los impuestos que recaigan sobre la casa así como el seguro de la misma

6º.- No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de los sujetos del pleito.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución para su unión a los autos.

MODO DE IMPUGNACION: Mediante recurso de APELACION ante la Audiencia Provincial de Madrid ( ARTÍCULO 455 LECn .)

El recurso de preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LECn .

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambas partes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, demandante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado la custodia de los hijos en favor del padre; subsidiariamente, interesa que la pensión de alimentos se establezca en el importe de 1.500 € mensuales, afrontando gastos extraordinarios y mantenimiento de la casa ambos cónyuges por mitad, y con efecto todo ello desde la comparecencia de medidas provisionales. Advierte que la custodia a favor del padre es mejor opción, por cuanto que la madre impide el régimen de visitas, y hace mención a la situación laboral y económica actual del mismo.

La parte demandada, también apelante, interesa que el régimen de visitas se establezca, en fines de semana, hasta el domingo a las 19 horas, fijándose para el día 6 de enero horario de visitas, de 16 horas a 20 horas, mitad de Navidad y semana Santa, y en el período de verano se fijen las visitas en los términos señalados en su contestación, reconociendo la comunicación de los hijos con la madre en los días de cumpleaños y de la madre.

Reclama pensión de alimentos en cuantía de 5.400 € mensuales, debiendo abonar el esposo las actividades extraescolares.

Interesa también del esposo el importe de 1.500 € en concepto de cargas familiares, debiendo afrontar aquél el gasto de seguro de vivienda, vehículos, impuesto de bienes inmuebles, solicitando el derecho de uso del vehículo Voyager.

Por último, interesa que se reconozca a la esposa el derecho a la pensión compensatoria en el importe de 1.500 € mensuales.

Hace mención al lugar de residencia del padre, de los hijos y de la madre, y el lugar donde se encuentra el colegio, para justificar las visitas en fines de semanas hasta el domingo.

También refiere los gastos escolares, el nivel de vida, la capacidad laboral, la cualificación profesional y los ingresos del esposo, señalando que tiene aptitud aquél para obtener los ingresos suficientes para afrontar las obligaciones y prestaciones interesadas en el recurso, y advierte de la procedencia de la pensión compensatoria puesto que nunca trabajó durante el matrimonio, que se contrajo en el año 1993, contando la esposa con 50 años de edad, y habiendo estado dedicada a la familia.

Ambas partes, plantean sendos escritos de oposición a los recursos interpuestos.

SEGUNDO: La problemática relativa a la custodia de los hijos debe resolverse conforme a lo dispuesto en los artículos 92 del Código Civil , artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor,1/de 15 de enero de 1996 , artículo 39 de la Constitución, y Normativa Internacional, Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de 1989 , pues en todos los casos debe prevalecer el interés superior de la prole en los supuestos en los que deba resolverse sobre la custodia de los menores, en cualquier procedimiento administrativo judicial.

En suma, se debe atender a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en la familia, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos individualizados, sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación y ayuda escolar, y buscando el adecuado clima de sosiego y equilibrio para su desarrollo, eligiendo las mejores pautas de comportamiento y entorno de los progenitores en favor de los hijos.

Por otra parte, y teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 9 de la ley 1/1996 , el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal y familiar o social.

En este sentido, el nuevo Ordenamiento Jurídico refleja progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social, participando en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades, de manera que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la familia, y al menor, es promover su autonomía como sujetos.

Dicho todo lo que antecede, no es necesario entrar en criterios de descalificación personal de los progenitores para decidir sobre la custodia sobre los mismos, que ya viene atribuida por medio del auto de medidas provisionales de fecha 27 de agosto de 2007 en favor de la madre, y aún sin ser ello definitivo, es lo cierto que desde entonces no se ha acreditado la concurrencia de ninguna circunstancia negativa que incida en la vida de los menores, en cualquiera de los aspectos afectantes al desarrollo integral de los mismos.

Por otra parte, actualmente no consta que se estén produciendo especiales dificultades para el cumplimiento del régimen de visitas en favor del padre, siendo así que tampoco consta acreditado que haya sido mediatizada la opinión de los hijos menores, al momento de la exploración de los mismos, en la instancia, habiendo quedado reflejado el deseo de aquellos de convivir con la madre, de modo que, y no obstante el contenido del dictamen pericial emitido, atendiendo las anteriores circunstancias, como quiera que se ha reconocido un amplio régimen de visitas en favor del padre, que incluye los fines de semana hasta el lunes, y dos tardes semanales, no se ven motivos para alterar la custodia de los menores, que viene otorgada actualmente en favor de la madre.

Por otra parte, es ajustado a derecho el régimen de visitas que viene establecido en la sentencia apelada, en favor del padre, no existiendo motivo alguno para restringir las comunicaciones y visitas, o para su modificación, en los términos que interesa la demandada, teniendo en cuenta que el padre cuenta con infraestructura personal y material suficiente para cumplir adecuadamente con el régimen que viene establecido en dicha resolución, de modo que por el momento es lo procedente, desestimando el recurso interpuesto en este apartado por la recurrente, confirmar la sentencia en el pronunciamiento relativo a las comunicaciones y visitas, sin dar lugar a otro pronunciamiento, en los términos solicitados por la demandada, sin perjuicio de los acuerdos a los que los progenitores puedan llegar al respecto, en lo que se refiere a la posibilidad de comunicaciones el día 6 de enero, cumpleaños, día de la madre, vacaciones de verano, etc.

TERCERO: La cuestión relativa a la pensión de alimentos de los hijos se debe resolver conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, siendo preciso hacer un análisis de la capacidad económica del obligado a la prestación, así como a las necesidades de los hijos, con especial referencia a los gastos de orden escolar, sin olvidar que el progenitor no custodio debe afrontar también otras cargas económicas, en los términos señalados en la sentencia apelada, lo que condiciona de modo notorio e importante la pretensión planteada por la parte demandada.

Ambas partes han planteado distintas pretensiones, al respecto de la cuantía de los alimentos.

Cierto es que en el auto de medidas provisionales se estableció en concepto de alimentos una cuantía superior a la que se ha señalado en la sentencia apelada, si bien se tuvo en cuenta, entonces, los ingresos que en aquel período percibía el demandante por su trabajo en una empresa de la que fue despedido en el mes de agosto de 2007, determinando ello el cierre de oficinas en España, dado que la empresa tiene su sede matriz en Noruega, percibiendo indemnización el demandante por importe de 50.000 €.

No puede olvidarse que el citado demandante está altamente cualificado, en materia de informática, habiendo colaborado con posterioridad con otra sociedad, si bien tiene relación laboral, desde el mes de agosto de 2008, con contrato indefinido en otra empresa, percibiendo 40.000 € fijos, brutos, y otro importe variable, hasta 40.000 €, en su condición de comercial.

No se puede negar la capacidad de aquél para ejercer trabajos que le permitan obtener ingresos análogos a los que ha percibido con anterioridad, si bien, en razón de la situación actual, es lo procedente afirmar que cuenta con capacidad suficiente para afrontar la prestación alimenticia que viene impuesta en la sentencia apelada, inferior a la señalada en fase de medidas provisionales, que servirá para abonar los gastos escolares de los hijos, y por cuanto que también debe contribuir mensualmente con 500 € para atender los gastos de la vivienda, siendo de su cargo también el pago del impuesto de bienes inmuebles y seguro de dicha vivienda, pues, por otra parte, según se dirá después, debe reconocerse a la esposa el derecho a la pensión compensatoria.

Por todas las anteriores razones, se desestima el recurso planteado por la parte demandada, en lo que se refiere al importe de la pensión de alimentos, actividades extraescolares, importe de cargas familiares, seguro de vehículo.

Consecuentemente, también se rechaza la pretensión planteada por la parte actora, de modo subsidiario, en la que se refiere a la cuantía de los alimentos, y gastos de mantenimiento de la casa, y los efectos retroactivos interesados, sin perjuicio de aclarar que se mantiene la contribución del esposo en el importe de 500 € mensuales, y por cuanto que ello fue ofrecido expresamente por aquél.

Sin embargo, y por cuanto que existió expresa petición al respecto por medio del escrito de contestación a la demanda por parte de la hoy recurrente, y dado que ostenta la custodia sobre los cinco hijos habidos en el matrimonio, se justifica el uso del vehículo que interesa en favor de la madre, para atender no solamente sus propias necesidades personales sino también a las necesidades de los hijos, que necesitan el transporte para su vida diaria y para el colegio, teniendo en cuenta el lugar de residencia de uno y otro, y el lugar donde se encuentra el centro escolar.

Por último, y como quiera que la sentencia no recoge criterio de actualización de la pensión de alimentos, se aclara que dicha pensión deberá actualizarse conforme al IPC a 1 de enero de cada año, correspondiendo la primera actualización en enero de 2011.

Por otra parte, se aclara que el seguro del vehículo utilizado por la esposa deberá afrontarse por la misma

CUARTO: No se pronuncia la sentencia sobre la pretensión expresamente planteada por ambas partes, a través de los escritos rectores del procedimiento, relativa a la pensión compensatoria en favor de la esposa, de modo que adolece dicha resolución apelada del vicio de la incongruencia omisiva, habiéndose vulnerado lo preceptuado en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de manera que la Sala, investida de las mismas facultades que el juzgado tiene para resolver cuantas cuestiones se plantearon en su momento en la instancia, y han sido reproducidas en la alzada, debe dar respuesta a la problemática suscitada en torno a la viabilidad de la pensión compensatoria.

Tal derecho se reconoce, en los términos señalados en el artículo 97 del Código Civil , en favor del cónyuge cuya separación o divorcio causó un desequilibrio teniendo en cuenta el status económico mantenido durante el matrimonio.

Consta que dicho matrimonio se contrajo en el año 1993, contando la esposa con 50 años de edad, habiendo estado dedicada a la familia y a los cinco hijos durante el matrimonio, sin trabajo ni cualificación profesional, dado que dejó de trabajar, por excedencia, en el año 1994, de modo que en contraposición a la situación laboral y económica del demandante, es claro que procede reconocer a la esposa el derecho a la pensión compensatoria, sin límite temporal, y en el importe de 500 € mensuales, con efectos desde la sentencia de instancia, actualizables a primeros de enero cada año, correspondiendo la primera actualización en enero de 2011.

QUINTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto por el demandante, y estimando parcialmente el recurso interpuesto por la demandada, dada la especial naturaleza y objeto que se ventila en el proceso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Katiuska Marín Martín en nombre y representación de Don Moises , y estimando parcialmente el recurso interpuesto por la Procurador Doña Blanca Berriatua Horta en la representación de Doña Valentina , contra la sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Collado Villalba , en autos sobre Divorcio nº 207/07, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente, y con las siguientes aclaraciones:

Primero.- La pensión de alimentos se actualizará a primero de enero de cada año, conforme al IPC, correspondiendo la primera actualización en enero de 2011, y a abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre.

Segundo.- Se otorga a la esposa, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, el uso del vehículo Voyager, debiendo afrontar los gastos de mantenimiento y de seguro de dicho vehículo.

Tercero.- Se reconoce a la esposa el derecho a la pensión compensatoria, con carácter indefinido, en el importe de 500 € mensuales, con efectos desde la sentencia de instancia, actualizables a primeros de enero de cada año, correspondiendo la primera actualización en enero de 2011, y a abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe aquella.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, rechazando el resto de los pedimentos planteados por ambas partes en los respectivos recursos, sin hacer declaración sobre las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala, y será notificada en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efectos exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado en esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.