Sentencia Civil Nº 842/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3237/2010 de 31 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00842/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

L25688E9

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2010 0600557

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003237 /2010

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001424 /2008

Apelante: José , Mario , CONSTRUCCIONES CONDE,S.A.

Procurador: GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ, GISELA ALVAREZ VAZQUEZ , FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY

Abogado: JUAN GRIÑO PASCUAL, CLARA-MARIA BEIRO CALVO , MARIA TERESA FERNANDEZ MEDIERO

Apelado: COMUNIDAD PROPIETARIOS AVDA DIRECCION000 , NUM000

Procurador: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ

Abogado: JOSE MANUEL CID CID

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 842/11

En Vigo, a treinta y uno de octubre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Ordinario número 1424/08, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.1 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3237/2010, en los que es parte apelante - demandados CONSTRUCCIONES CONDE,S.A., representada por el Procurador D. Francisco Javier Toucedo Rey y asistido del letrado D./ María Teresa Fernández Mediero; D. Mario , representado por el Procurador Dña Gisela Alvarez Vázquez y asistido del letrado Dña Clara Beiro Calvo y D. José , representada por el Procurador Dña GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ y asistido del letrado D. JUAN GRIÑO PASCUAL DE BONANZA; y, apelada - demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 representado por el procurador D./ José Vicente Gil Tranchez y asistido del letrado D. Jose M. Cid Cid, sobre reclamación cantidad.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm.1 de Vigo, con fecha 16/2/2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Estimando totalmente la demanda promovida por la representación de la comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la DIRECCION000 de Vigo, contra Construcciones Conde, Mario y José, debo condenar y condeno a los demandados de forma solidaria a reparar los defectos señalados en el informe pericial del Sr. Anselmo, con expresa imposición de las costas procesales a los demandados."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Construcciones Conde, S.A. , de D. Mario y D. José, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales , se elevaron las actuaciones a esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día27/10/2011.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la Sentencia de instancia se estimó íntegramente la demanda planteada por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en el nº NUM000 de la DIRECCION000 de esta ciudad en ejercicio de acción de responsabilidad civil decenal por vicios constructivos formulada contra los profesionales intervinientes en la construcción de dicho inmueble.

Se rebate la Sentencia condenatoria a través de los recursos interpuestos por la empresa constructora, así como por el arquitecto y el aparejador que intervinieron en la obra, al considerar todos ellos que no cabe reputar como vicios de construcción algunas de las deficiencias apreciadas o que su responsabilidad debe imputarse a los otros intervinientes en el proceso constructivo.

SEGUNDO.- Se reproduce en esta alzada por la representación procesal de Don Mario la alegación de prescripción de la acción de responsabilidad decenal al considerar aplicable lo dispuesto en el art. 18 LOE, conforme al cual las acciones para exigir la responsabilidad por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños.

Resulta acreditado a la vista del documento nº 1 aportado con la demanda, existiendo en este punto conformidad por las partes litigantes, que el certificado final de la dirección de la obra fue emitido el 12 de septiembre de 1995, con anterioridad, por lo tanto , a la aprobación y entrada en vigor de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, por lo que no resulta aplicable a este proceso el plazo prescriptivo del art. 18 LOE invocado por la parte demandada.

Dicha aplicabilidad cabría en su caso sustentarla en el carácter supletorio del Código Civil que establece con carácter general el art. 4-3 del mismo. El art. 1939 Cc dispone que "la prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá esta su efecto, aunque por dichas leyes se requiriese mayor lapso de tiempo". La Disposición Transitoria 4ª Cc establece que "las acciones y Derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente, pero sujetándose, en cuanto a su ejercicio , duración y procedimiento para hacerlos valer, a lo dispuesto en el Código". Añade dicha disposición que "si el ejercicio del Derecho o de la acción se hallara pendiente de procedimientos oficiales empezados bajo la legislación anterior, y estos fuesen diferentes de los establecidos por el Código, podrán optar los interesados por unos o por otros".

Sin embargo la Disposición Transitoria Primera LOE afirma que "lo dispuesto en esta Ley , salvo en materia de expropiación forzosa en que se estará a lo establecido en la disposición transitoria segunda , será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor". Por lo tanto resulta aplicable tanto respecto a las responsabilidades de las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación , reguladas en el art. 17 , como a los plazos de prescripción de las acciones para exigir dichas responsabilidades, que contempla el art. 18 .

No cabe acoger tampoco la aplicabilidad del art. 1591 Cc en cuanto a la aparición de los daños y la aplicabilidad del art. 18 LOE como plazo de prescripción de las acciones para exigir la responsabilidad por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, o que la acción ejercitada se transforme en acción de responsabilidad extracontractual a la que resulte aplicable el plazo prescriptivo del art. 1968-2 Cc, puesto que el legislador no lo ha previsto así y supondría una vulneración del principio general de irretroactividad de las leyes contemplado en el art. 2-3 Cc al limitar el Derecho nacido bajo una legislación aplicable anterior.

Resulta aplicable a este supuesto el plazo de diez años del art. 1591 Cc para la manifestación de los daños en el inmueble y el de 15 años del art. 1964 Cc para el ejercicio de la acción desde que se hayan manifEstado los vicios constructivos. Consta acreditado a través del informe pericial elaborado por el Arquitecto Técnico Don Vidal el 6 de julio de 2001 que en dicha fecha ya se habían manifestado una serie de deficiencias constructivas que reflejó en su informe, dentro pues del plazo de diez años del art. 1591 Cc , y toda vez que la demanda que ha dado origen al presente proceso se presentó en el mes de diciembre de 2008 (abstracción hecha de reclamaciones extrajudiciales que interrumpieron la prescripción) , dentro entonces del plazo previsto en el art. 1964 Cc, es por lo que procede desestimar la excepción de prescripción invocada.

TERCERO.- En relación con el recurso planteado respecto a los daños existentes en el edificio debemos analizar las deficiencias reflejadas en el informe pericial elaborado por el Arquitecto Técnico Don Anselmo, que fue aportado por la parte actora y es al que se remite en la Sentencia la juez a quo, y ponerlo en relación con los emitidos por el Arquitecto Don Avelino (que emitió el informe a instancia del arquitecto demandado) y del Arquitecto Técnico Don Daniel (que ha sido designado perito judicial).

Se comparte por esta Sala la valoración efectuada por la juez a quo.

Respecto a las fachadas con aplacado de piedra existe un dato objetivo cual es que se ha producido el desprendimiento de una pieza de la fachada, ya que las siete restantes que faltan fueron retiradas en el ensayo destructivo realizado bajo la supervisión de Don Anselmo, por lo que se plantea el debate acerca de si nos encontramos ante una patología o ante un hecho puntual, ya que dicho desprendimiento tuvo lugar antes de la emisión del informe de Don Vidal en el año 2001. Para dilucidar dicha cuestión debemos estar a lo que señalan los técnicos que han emitido informes periciales; y así Don Anselmo considera que existe insuficiente anclaje metálico de las piezas, mala aplicación del mortero de cemento de agarre e inexistencia de juntas de dilatación entre piezas. Indica en su informe que, tras retirar determinadas piezas en los ensayos destructivos llevados a cabo , observó que los trozos de alambre utilizados para anclar las piezas al soporte no son apropiados, el número de anclajes mecánicos por pieza es insuficiente , el alambre no penetra en el interior de la fábrica de ladrillo de fachada, el mortero de cemento aplicado entre la pieza de aplacado y el ladrillo del cerramiento ha Estado mal dosificado o no ha sido vertido y picado correctamente, y que entre las piezas del aplacado no existen juntas elásticas que permitan dilataciones por acciones térmicas.

Por su parte el perito Don Avelino considera relevante el hecho de que únicamente se ha desprendido una pieza del aplacado y que no se han llevado a cabo labores de mantenimiento por parte de la Comunidad de Propietarios demandante, y concluye afirmando que el mortero fue aplicado correctamente y que en la fecha en la que fue colocado el aplacado no existía un modelo de anclaje de obligado cumplimiento.

El perito judicial Don Daniel considera también significativo el hecho de que sólo se ha desprendido de la fachada una placa de piedra. Aun cuando muestra su conformidad con el ensayo destructivo efectuado por Don Anselmo, sin embargo echa en falta datos cuantitativos que permitan conocer la tracción o el esfuerzo que fue preciso realizar para retirar las piedras, ya que dicho dato permitiría determinar el grado real de adherencia del aplacado de la fachada. En todo caso, y a la vista de los datos por él analizados, dicho perito concluye que no todas las piezas tienen anclajes suficientes y al comprobar que al salir las piezas limpias del mortero de cemento entiende que parece que no se produjo la adherencia deseable entre plaquetas y cemento de agarre.

A la vista de los informes periciales llegamos a idéntica conclusión que la juez a quo al considerar que el sistema de anclaje empleado es insuficiente , puesto que en este punto el perito judicial ratifica el informe pericial aportado con la demanda, existiendo por lo tanto un riesgo de desprendimiento de otras piezas de la fachada, lo que cabe englobar como vicio constructivo ante la existencia de un problema de adherencia del aplacado de fachada.

En relación con las fisuras, grietas y humedades en revestimientos de mortero de fachada, así como las fisuras y grietas presentes en el resto de la edificación - deficiencias estas cuya existencia resulta objetivamente probada y constatada por los tres peritos informantes- son achacadas por el perito Don Anselmo a una inadecuada solución constructiva en juntas estructurales y falta de protección sobre paramentos , considerando los peritos Don Avelino y Don Daniel que se trata de ajustes puntuales de la estructura al entrar en carga, es decir, debido a la existencia de movimientos estructurales o asentamientos diferenciales del inmueble, por lo que sí cabe calificar dichos defectos como vicios constructivos.

En cuanto a las labores de reparación de las deficiencias apuntadas nos encontramos con que el perito designado judicialmente , Don Daniel, considera válida la propuesta contenida en el informe de Don Anselmo . Por el perito Don Avelino al negar el carácter de patologías constructivas no se ofrece solución reparadora alternativa, lo que lleva a esta Sala a confirmar igualmente en este punto la Sentencia, pese a que algunas de las reparaciones señaladas en el informe del señor Anselmo suponen un beneficio para la Comunidad actora, ya que algunas deficiencias han sido agravadas por la inexistencia de labores de mantenimiento por parte de la misma, por lo que soluciones como limpieza de revestimiento, pintado de paños completos, etc, que resultan necesarias junto con otras actuaciones para subsanar las deficiencias existentes (según indican los peritos) , constituyen labores que correspondía haber llevado a cabo a la comunidad de Propietarios demandante -al igual que a buen seguro se realizó por los propietarios en las viviendas, pues no se reclama defecto alguno en el interior de las mismas- , pero la exclusión de dichos conceptos no permitiría la reparación total de los defectos, por lo que debemos estar a las soluciones expresadas por los peritos intervinientes.

CUARTO.- Debemos seguidamente analizar la existencia de responsabilidad imputable a los distintos profesionales (constructora, arquitecto y aparejador) que han intervenido en el proceso constructivo y, en su caso, delimitar las consiguientes responsabilidades.

En relación con la delimitación de tareas de los intervinientes en la edificación debemos señalar que la STS Sala 1ª, de 14 de diciembre de 2007 precisa que "El artículo 1591 CC, acorde con la diferenciación de tareas profesionales, distingue la ruina por vicio de la construcción y la ruina por vicio del suelo o de la dirección, atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad por los daños y perjuicios al constructor y en el segundo al arquitecto ( S.S.T.S. de 12 de noviembre de 1970 , 21 de diciembre de 1981, 15 de julio de 1983 , 8 de junio de 1984, 16 de junio de 1984, 31 de enero de 1985, 1 de mayo de 1986 y 17 de junio de 1987, entre otras). Sólo cuando el suceso dañoso ha sido producido por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que cada uno de los factores ha influido en la ruina producida por la conjunción de causas, de modo que resulte imposible discernir las específicas responsabilidades de técnico y contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa , habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación ( STS de 17 de febrero de 1986, y 27 octubre de 1987, entre otras)".

La STS de 8 de Noviembre de 2002 indica que la denominada responsabilidad decenal se halla considerablemente objetivada con las consecuencias que ello comporta en varios aspectos entre los que se incluye la derivada de los vicios del suelo y dirección de la obra y, en casos como el presente, debe presumirse iuris tantum que la causa de la ruina tiene su origen en la actividad del técnico interviniente y , en esta línea, declaró la Sentencia de 28 de octubre 1989 que la responsabilidad "ex lege" derivada del art. 1591 del C.c . lleva consigo la existencia de una presunción "iuris tantum" de que si la obra ejecutada padece ruina, ésta es debida a las personas que en ella intervinieron, de tal forma que los actores sólo han de probar el hecho de la ruina". La STS de 16 de Diciembre de 2002 establece que "es doctrina reiterada de esta Sala que en los casos de ser imposible o de difícil discriminación separar las respectivas responsabilidades de los intervinientes en un contrato de obra, y por ende en el proceso constructivo, se puede imponer y desde luego exigir la responsabilidad solidaria de los mismos". La STS de 15 de Abril de 2003 dispone que "de acuerdo con la doctrina jurisprudencial basta al dueño de la obra , probar la característica ruinosa de los desperfectos o vicios constructivos, para hacer recaer en aquellos profesionales la probanza de no corresponderles ninguna responsabilidad en el campo de sus respectivas funciones y obligaciones ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1998 )".

El constructor del edificio, por tanto encargado de la ejecución material de la construcción, está obligado a ejecutar la obra de acuerdo con el proyecto y la lex artis, sin que el constructor pueda salvar su responsabilidad con la excusa de que se limitó a seguir las órdenes de quienes se encargaron de la dirección técnica de la obra, pues como se expresa el Tribunal Supremo , entre otras en la STS Sala 1ª, de diciembre de 1995, "como se dice en la S. de esta Sala de 8 de febrero de 1994, el contratista, como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad , siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriéndose para ello otros conocimientos, porque lo que no puede es escudarse en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues, de lo contrario , sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el art. 1591 : siempre estaría en su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas de los técnicos."

El arquitecto Don Mario intervino en la obra en su condición de proyectista, es decir en los términos del actual art. 10 LOE como "agente que, por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto", y asimismo como director de obra que, como afirma el actual art. 12-1 LOE, "dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales , de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto".

La STS Sala 1ª, de 23 de Diciembre de 1999 dispone que los arquitectos "son responsables de las siguientes actuaciones: 1) De que la construcción se ejecute en cuanto a su forma con arreglo a las normas constructivas especificadas en el proyecto, o , si alguna quedará sin especificar, de lo que se decidiera en obra. 2) De que se ejecute con arreglo a las normas legales y técnicas que rijan la realización del proyecto. 3) De que la obra ejecute el proyecto aceptado y contratado, con el mantenimiento de sus formas, dimensiones, calidades y utilidad; y como expresa la STS de 19 de noviembre de 1996 , "corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la Superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de ordenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie , sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus Derechos contractuales"; la posición doctrinal reflejada en esta S.T.S. es mantenida, entre otras, en las de 9 de marzo de 1988, 7 de noviembre de 1989 y 10 de noviembre de 1994 ".

En el proceso constructivo intervino asimismo el Arquitecto Técnico Don José . En relación con la responsabilidad imputable a dicho profesional la ST.S. Sala 1ª, de 24 de Junio de 2002 dispone que "corresponde al aparejador, como colaborador técnico de la obra, procurar la perfecta acomodación de la misma al proyecto del arquitecto y llevar a cabo la vigilancia de la ejecución. Sus obligaciones profesionales no se limitan evidentemente a la relación con el promotor que ha recabado sus servicios, sino que pueden ser exigidas por los compradores de los pisos y locales por cuanto al figurar entre los comPonentes de la Dirección Técnica está garantizando públicamente que desarrollará adecuadamente aquellas funciones que por su titulación le incumben".

Por lo tanto , la responsabilidad del Arquitecto puede surgir por vicios en el suelo o por vicios en la dirección , siendo funciones propias del Arquitecto superior las de proyectar, dirigir y vigilar la ejecución de la obra, correspondiendo, por el contrario, al Arquitecto Técnico o Aparejador las funciones de ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones con inspección de materiales a emplear.

La STS Sala 1ª, de 24 de Junio de 2002 declara que procede la condena del Arquitecto por cambios entre lo proyectado y lo ejecutado de los que tuvo debido conocimiento, y, también, por múltiples y variados defectos constructivos que evidencian la falta de vigilancia de la obra que incumbe al Arquitecto a quien corresponde la dirección. Añade la sentencia citada que "corresponde al aparejador , como colaborador técnico de la obra, procurar la perfecta acomodación de la misma al proyecto del arquitecto y llevar a cabo la vigilancia de la ejecución. Sus obligaciones profesionales no se limitan evidentemente a la relación con el promotor que ha recabado sus servicios , sino que pueden ser exigidas por los compradores de los pisos y locales por cuanto al figurar entre los comPonentes de la Dirección Técnica está garantizando públicamente que desarrollará adecuadamente aquellas funciones que por su titulación le incumben".

En relación con las responsabilidades imputables en este proceso debemos ratificar el criterio y razones expresadas por la juez a quo tras analizar los informes periciales, ya que en relación con las fachadas con aplacado de piedra nos encontramos ante un posible defecto en el diseño de las juntas y en la elección del sistema de sujeción , lo que resulta imputable al arquitecto Superior, y de mala aplicación del mortero, lo que debe imputarse a la empresa constructora y al aparejador, pues no se trata de una deficiencia de ejecución material puntual, sino que afecta a la totalidad de la fachada. Se alega que la colocación del aplacado se llevó a cabo por una empresa especializada, pero no se ha acreditado dicho extremo, amén de que tampoco se ha acreditado que el proyecto contemplase un sistema de sujeción distinto al finalmente instalado, lo cual podría liberar de responsabilidad al arquitecto.

Respecto a las grietas y fisuras existentes en general en el inmueble , toda vez que las mismas han sido causadas por movimientos estructurales que, por conocidos, debían haber sido previstos en el proyecto, así como por una no adecuada y atenta ejecución en la puesta en obra de los materiales, cabe imputar la responsabilidad de dichas deficiencias a todos los profesionales intervinientes, tal y como resulta de los informes periciales emitidos por Don Anselmo y Don Daniel .

Al no poder discriminarse el grado de responsabilidad imputable a cada uno de los profesionales intervinientes en la edificación respecto a los distintos defectos , procede declarar la responsabilidad solidaria de los mismos frente a la Comunidad de propietarios demandante, lo que nos lleva a desestimar los recursos interpuestos y confirmar la Sentencia de instancia.

QUINTO.- En materia de costas, de conformidad con lo prevenido en los arts. 394-1 y 398-1 L.E.C. cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de Derecho.

Por lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Doña Gloria Quintas Rodríguez, en nombre y representación de Don José, por el Procurador Don Javier Toucedo Rey, en nombre y representación de la entidad "CONSTRUCCIONES CONDE, S.A." , y por la Procuradora Doña Gisela Alvarez Vázquez, en nombre y representación de Don Mario, contra la Sentencia de fecha 16 de febrero de 2010 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vigo, confirmamos la misma , con imposición a las partes apelantes de las costas procesales de los recursos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso de casación al no encontrarse en alguno de los supuestos contemplados en el art. 477 L.E.C. .