Sentencia Civil Nº 842/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 956/2012 de 27 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00842/2012

Sección Cuarta

Rollo de Sala 956/2012

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintisiete de diciembre del año dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio número 141/11 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Cartagena (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Guillerma , sucesivamente representada por las Procuradoras Sras. Pereira García (ante el Juzgado) y Vallejo Bertrand (ante la Audiencia) y defendida por la Letrada Sra. Soriano Asuar, todas ellas del turno de oficio, y como demandado inicial, actor reconvencional y ahora apelado D. Gustavo , respectivamente representado por los Procuradores Srs. Piñero Marín (ante el Juzgado) y Núñez Zamorano (ante la Audiencia) y defendido por el Letrado Sr. Castel Martínez. Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 8 de mayo de 2012 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Dª. María Dolores Pereira García, en representación de Guillerma contra Gustavo , representado por el Procurador D. Esteban Piñero Marín, y estimando parcialmente la reconvención formulada por este último frente a Guillerma , debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por Guillerma y Gustavo y las siguientes medidas definitivas: 1º.- Se atribuye a Gustavo el uso de la vivienda que fuera conyugal sita en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de los Barreros. La esposa deberá retirar del mismo su ajuar estrictamente personal, de no haberlo efectuado con anterioridad. 2º.- No haber lugar a fijar pensión alimenticia para los hijos mayores de edad habidos del matrimonio, Claudia , Carlos Daniel y Bartolomé , ni, en consecuencia, atribución de patria potestad sobre cualquiera de ellos, al haber cumplido Bartolomé la mayoría de edad en la actualidad. 3º.- La disolución del régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales por la que se regía el matrimonio. El préstamo hipotecario que grava la vivienda ganancial, así como la existencia de otros préstamos para la adquisición o tenencia de bienes comunes, no se considera carga del matrimonio rigiéndose por lo establecido en el artículo 1396 del Código civil y siguientes como deuda de la sociedad de gananciales que se declara disuelta. 4º.- Costas. No procede hacer expresa condena en las costas a ninguna de las partes conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Guillerma , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 956/12 de Rollo. Tras personarse las partes, por providencia del día 7 de noviembre de 2012 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Guillerma plantea demanda de divorcio contra su marido, D. Gustavo , pidiendo también como medidas complementarias que se le atribuya a ella el uso de la vivienda familiar y una pensión de alimentos de 150 € al mes a favor del hijo mayor de edad que convive con ella.

Contesta el demandado, que formula reconvención poniendo de relieve que también tiene interesado el divorcio, oponiéndose a que el uso de la vivienda familiar sea atribuido a la esposa, que lo abandonó voluntariamente, pidiendo que le sea concedido a él y a los otros dos hijos del matrimonio (uno de ellos menor de edad) que conviven con el padre, así como que se imponga a la madre una pensión de alimentos de 150 € por cada uno de esos dos hijos.

A la reconvención se opone la actora inicial, ahora como demandada, que pone de relieve que el hijo referido ya es mayor de edad y no convive con el padre y que la hija tiene ingresos propios.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se decreta la disolución del vínculo matrimonial por divorcio y atribuye al padre el uso de la vivienda familiar, que se dice que es ganancial y que, aún no existiendo un interés más necesitado de protección, resulta de equidad esa solución porque ella abandonó la casa hace tres años, tiene una vivienda alquilada y él es quien paga los préstamos. En cuanto a la pensión de alimentos a favor de los hijos, rechaza su procedencia al ser todos mayores de edad, tener una profesión Carlos Daniel que puede ejercer, una fuente de ingresos Claudia y vida independiente Bartolomé . No impone costas.

Contra la atribución del uso de la vivienda al marido y la no fijación de alimentos a favor del hijo Carlos Daniel plantea la Sra. Guillerma recurso de apelación, defendiendo errónea aplicación del art. 96 CC (no existiendo interés más necesitado de protección y siendo privativa de ella la vivienda, es a la misma a quien procede atribuir su uso) y error en la interpretación de las pruebas (se ha acreditado que el hijo Carlos Daniel no tiene ingresos propios), por lo que interesa la revocación en tales cuestiones, que deben resolverse en el sentido por ella pedido en su demanda.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia de la primera instancia, pues la vivienda es ganancial, ella dispone de otra casa alquilada, él es quien hace frente a la hipoteca y restantes gastos de la vivienda en la que convive con dos de los tres hijos del matrimonio. En cuanto a los alimentos para Carlos Daniel , el mismo tiene un oficio (peluquero) y lo ejerce en régimen de opacidad fiscal, por lo que no tiene derecho a alimentos.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la cuestión de los alimentos del hijo Carlos Daniel (de 21 años de edad), las pruebas practicadas son contradictorias, pues frente a la versión del padre (ha oído que trabaja por las casas como peluquero), la madre dice que no tiene trabajo alguno y que está haciendo un curso de ayudante de cocina, aunque esto último no lo prueba. Tampoco consta que esté como solicitante de empleo en las oficinas públicas, pese a lo afirmado por dicho testigo, pues la documentación aportada (folios 62 y 218) lo único que acredita es que nunca ha percibido prestación o subsidio de desempleo. Su edad y capacitación laboral son datos suficientes para concluir que no ha acreditado su situación de necesidad ni la imposibilidad de ejercer la profesión que tiene (reconoce tener los utensilios de la profesión), por lo que procede confirmar el pronunciamiento recurrido y la referencia al art. 152.3º CC .

TERCERO.- En cuanto al uso de la vivienda familiar, se cuestiona la correcta aplicación del art. 96 CC y la valoración de las pruebas practicadas. Así, frente a la afirmación de la sentencia recurrida de que la esposa 'dejó el domicilio... familiar... hace tres años', lo que resulta de las actuaciones es que la marcha de la casa fue en un momento de gran conflictividad dentro de la pareja, con denuncias penales cruzadas, lo que tuvo lugar en agosto del año 2010. Ciertamente la sentencia no refiere que la marcha de la vivienda por la esposa fuera un acto voluntario, ni que implicara un abandono o renuncia a dicho uso, pero en ningún caso puede tener esa interpretación, como pretende la parte apelada para defender el acierto del pronunciamiento combatido. Además, tampoco han transcurrido tres años, sino que debe tenerse en cuenta la fecha de la demanda de divorcio presentada por la esposa (noviembre de 2011), que es cuando reclama el uso de la vivienda, por lo que desde que marchó de la casa hasta que pidió que se le reintegrara el uso había pasado un año y tres meses, sin que, dada la conflictividad de pareja y la orden de alejamiento existente, pueda implicar una situación de renuncia o abandono de derechos.

El tema del carácter privativo o ganancial de la vivienda no es una cuestión a dilucidar en este procedimiento de divorcio, pues la atribución del uso del domicilio familiar no es un tema patrimonial, sino que atiende a otros principios, como el interés de los hijos o, no existiendo los mismos, el de aquél de los esposos más necesitado de protección.

En el caso ahora examinado se ha aceptado la conclusión de la sentencia de que los hijos son todos mayores de edad y tienen independencia económica, por lo que hay que atender a cuál es el interés de los cónyuges más necesitado de protección, pero la sentencia de primera instancia parte de que en este proceso no existe respecto a los esposo ese interés más necesitado de protección para ocupar la vivienda familiar, pese a lo cual concede el uso al marido por razones de 'equidad'. El art. 3.2 CC establece: 'La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita'. Como en el presente caso el art. 96 no contiene como criterio de atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar el criterio de la equidad, no puede aceptarse el razonamiento de la sentencia de la primera instancia para conceder el uso al Sr. Carlos Daniel , aparte de que no se entiende que el hecho de que el marido haya pagado los gastos de hipoteca (cuestión económica a resolver entre las partes) o que la esposa para vivir haya alquilado una vivienda (acto necesario) sean argumentos que determinen que la solución aplicada sea la más equitativa.

En consecuencia, no hay base jurídica para la atribución exclusiva del uso a uno u otro cónyuge, por lo cual ambos tienen igual derecho a su utilización, por ello se establece un uso alternativo, por años, si bien, dado que el marido ha venido disfrutando en exclusiva de la vivienda desde la interposición de la demanda, se ha de mantener un primer periodo igual a favor de la esposa, y luego, por doce meses alternativos, y ello hasta que entre las partes se proceda a la determinación del carácter privativo o ganancial de toda o parte de la vivienda y, en su caso, se liquide el patrimonio ganancial de tener en todo o en parte dicha naturaleza.

Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso en el sentido de que desde el uno de febrero de 2013 la esposa tendrá el uso de la vivienda familiar durante quince meses, transcurridos los cuales, corresponderá al marido por doce meses y luego a la esposa por igual periodo de tiempo, salvo que en cualquier momento las partes resuelvan el litigio sobre la titularidad de la vivienda.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.2 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Guillerma , ante esta Audiencia representada por la Procuradora Sra. Vallejo Bertrand, contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 141/11 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Cartagena, y estimando en parte la oposición al recurso sostenida por D. Gustavo , ante esta Audiencia representado por la Procuradora Sra. Núñez Zamorano, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en el pronunciamiento primero que queda redactado en los siguientes términos:

1º.- No ha lugar a fijar el uso exclusivo de la vivienda familiar por ninguno de los esposos, reconociéndose a ambos el derecho al mismo de forma alternativa. A partir del 1 de febrero de 2013 el uso corresponderá a la esposa, Dª. Guillerma , durante quince meses, transcurridos los cuales, volverá a corresponder al marido, D. Gustavo , durante doce meses, y después de nuevo a la esposa, por igual periodo, y así sucesivamente, sin perjuicio de que en cualquier momento las partes resuelvan el litigio sobre la titularidad de la vivienda.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga), conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , y justificar el pago de la tasa, según la Ley 10/2012, para su admisión, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.