Sentencia Civil Nº 842/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 747/2014 de 07 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 000747/2014
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.842/14
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª PILAR MANZANA LAGUARDA
Dª OLGA CASAS HERRAIZ
En Valencia, a siete de noviembre de dos mil catorce
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 001401/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como DEMANDANTE-APELANTE, Fermín
representado por el Procurador D/Dª. MERCEDES SOLER MONFORTE y defendido por el Letrado GLORIA
OLIVER AZNAR y de otra como DEMANDADA-APELADA, Marcelina , representada por el Procurador D
ANA ARACELI MORENO GARIJO y defendido por el Letrado D/Dª PATRICIA FERNANDEZ JIMENEZ. Siendo
parte el MINISTERIO FISCAL
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. OLGA CASAS HERRAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA, en fecha 11 de febrero de 2014, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas, instada por D.

Fermín , representado por la Procuradora, Dª . Mercedes Soler Monforte contra Dª Marcelina , representada por la Procuradora Dª. ana Araceli Moreno Garijo, manteniéndose el sistema de guarda y custodia vigente, respecto de los hijos menores de los litigantes, así como se mantiene el sistema de visitas paternofilial, aumentandose las cuantias alimenticias a la de 200#, mes por cada hijo a cargo de D. Fermín .Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 5 de noviembre de 2014 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Fermín se formuló demanda de modificación de medidas definitivas contra Dª. Marcelina , tenía por base la entrada en vigor de la Ley 5/2011; y, a consecuencia de la misma interesaba la atribución de la custodia compartida de los hijos comunes Alfredo y Coro .

La progenitora custodia contestó a la demanda, oponiéndose al sistema de custodia compartida, y formuló demanda reconvencional, interesaba el incremento de la pensión alimenticia de los hijos comunes.

La sentencia de instancia desestimó la demanda rectora y estimó la demanda reconvencional, fijando la pensión alimenticia en 200.-#/menor/mes.

Frente a la anterior resolución se alza D. Fermín , fundando el recurso en los siguientes motivos: Infracción de la D.T. Primera de la Ley 5/2011 .

Infracción del art. 5 de la Ley 5/2011 , y doctrina que lo interpreta, en cuanto que el progenitor únicamente pretendía establecer un sistema de custodia semanal, en lugar de la alternancia actual.

Razonaba que como consecuencia del cambio de sistema de guarda por la estimación del recurso habrá de ser variada la pensión alimenticia.

Al anterior recurso se opuso la contraparte que interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Efectivamente, la modificación de medidas promovida por la parte actora se funda como criterio vertebrador en la entrada en vigor de la Ley 5/2011, circunstancia bastante para promover el oportuno procedimiento de modificación de medidas, tal como ha dejado sentado la STSJV de 6 de septiembre de 2013 'En consecuencia a lo expuesto se ha de señalar que la modificación de medidas definitivas acordadas con arreglo a la legislación anterior a la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011 , de 1 deabril, puede ser pedida en cada caso concreto al amparo de la modificación de las reglas para la determinación de la custodia producida por la dicha Ley valenciana de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria primera de la misma, porque en definitiva la alteración del régimen legal aplicable para la determinación de uno u otro régimen de custodia constituye una alteración de las circunstancias existentes al tiempo de la adopción de las medidas definitivas cuya revisión procederá o no en función de la aplicación de la nueva legislación sustantiva aplicable, sin perjuicio ni merma de otras alteraciones de las circunstancias que puedan concurrir en orden a la modificación de las medidas definitivas, lo que lleva a que la modificación de medidas se pueda producir indistinta o conjuntamente por la aplicación de la nueva regulación legislativa, o por otros alteraciones de las circunstancias tomadas en cuenta y existentes al tiempo de la adopción de las medidas definitivas.

Ello comporta que la entrada en vigor de la nueva regulación legislativa autonómica constituye circunstancia que altera por si misma las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, en tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable resulte distinto al que regía en el momento de la adopción de las medidas definitivas, lo que lleva al examen -concreto y en cada caso- de si el régimen jurídico sustantivo establecido por la Ley valenciana comporta de su aplicación un resultado distinto al producido con arreglo al régimen legal anterior y por tanto la revisión de las medidas definitivas adoptadas con arreglo al nuevo régimen legal.' No obstante lo expuesto la entrada en vigor de la Ley no opera como criterio automático para dar lugar a la modificación de las medidas, sino tan solo permite a la parte ejercer las oportunas acciones tendentes a la acomodación del sistema de guarda a la nueva normativa autonómica, pero siempre con absoluta sujeción a los preceptos de la Ley reguladora, y si bien, como regla general, la convivencia de los hijos comunes será compartida entre los progenitores, el art. 5.4 señala expresamente que, la autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En ese supuesto, deberá establecer un régimen de relaciones familiares adaptado a las circunstancias propias del caso, que garantice el contacto de los hijos e hijas menores con ambos progenitores, y a fin de establecer el sistema de convivencia se ha de tener en cuenta las previsiones del art. 5.3: 'a) La edad de los hijos e hijas. En los casos de menores lactantes, se podrá establecer un régimen de convivencia provisional, de menor extensión, acorde con las necesidades del niño o de la niña, que deberá ser progresivamente ampliado a instancia de cualquiera de los progenitores.

b) La opinión de los hijos e hijas menores, cuando tuvieran la madurez suficiente y, en todo caso, cuando hayan cumplido 12 años.

c) La dedicación pasada a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos e hijas menores y la capacidad de cada progenitor.

d) Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.

e) Los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos e hijas menores.

f) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores.

g) La disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo o hija menor de edad.

h) Cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos.' En el caso presente es determinante para la confirmación de la resolución recurrida la opinión de los hijos, mayores de doce años y con madurez suficiente, Alfredo cumplió 18 años el 20 de febrero de presente año, siendo mayor de edad, y Coro cumplió 14 años el pasado 18 de mayo, ambos manifestaron que estaban bien en el régimen de guarda que ha venido rigiendo en las relaciones con sus progenitores (desde 2009), es más, se desprende de la propia exploración unas muy buenas relaciones tanto con el padre como con la madre y una adaptación absoluta de los hijos al sistema de guarda, teniendo una relación fluida y muy amplia con el padre que en modo alguno ha perjudicado, restringido o menoscabado la figura parental, si a ello unimos la mayoría de edad de Alfredo , no se aprecian razones que aconsejen el cambio de la periodicidad del ejercicio de la guarda, debiendo confirmarse la resolución recurrida.



TERCERO.- La desestimación del recurso interpuesto por el Sr. Fermín debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero. - Desestimar, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fermín contra la sentencia de 11 de febrero de 2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Valencia, Modificación de Medidas nº 1401/13.

Segundo. - Confirmar la resolución a la que se contrae el presente recurso.

Tercero.- No imponer las costas de esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su perdida Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.