Sentencia CIVIL Nº 842/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 20/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935672160
FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0808942120168231564
Recurso de apelación 20/2018 -J
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Gavà
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 683/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., Dulce , Pedro Enrique
Procurador/a: OSCAR BAGAN CATALAN, OSCAR BAGAN CATALAN, IGNACIO LOPEZ CHOCARRO
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz, FERNANDO PANADERO RAMIRE
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 842/2018
Magistrados/a:
Vicente Conca Perez
Mireia Rios Enrich
Claudio Alejandro Montero Fernandez
Barcelona, 27 de noviembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 9 de enero de 2018 se han recibido los autos de Juicio Ordinario 683/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gavà a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Ignacio López Chocarro, en nombre y representación de BBVA S.A. contra Sentencia 112/2017- 14/9/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Óscar Bagán Catalán, en nombre y representación de Don Pedro Enrique y Doña Dulce .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: FALLO 'Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Óscar Bagán Catalán actuando en nombre y representación de Don Pedro Enrique y Doña Dulce , contra la entidad financiera BBVA, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO: La nulidad de la orden de suscripción de deuda subordinada habida entre las partes, extensiva a todos los documentos suscritos posteriormente y que de este contrato traigan causa, especialmente del canje operado en fecha 20 de junio de 2013.

CONDENO a la entidad demandada BBVA S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y a pagar a la demandante la cuantía de 42000 euros más los intereses legales desde la fecha de suscripción de las obligaciones; la parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los rendimientos percibidos como intereses durante el periodo de vigencia (18080,60 euros) y el importe obtenido por la conversión y venta de acciones (32583,12 euros), con expresa condena en costas a la parte demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Ilmo. Magistrado Claudio Alejandro Montero Fernandez.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13/11/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

Primero.- Posiciones de las partes, decisión del juez y recurso.

Don Pedro Enrique y Doña Dulce presentaron demanda de juicio ordinario en la que interesaban, con carácter principal, la nulidad de los contratos de compra de las obligaciones subordinadas por vicio del consentimiento y error en el objeto del mismo, y también por dolo omisivo, declarando en su consecuencia la nulidad de la y condenando a abonar a los demandantes la cantidad de 9476,88 euros, que es el importe del capital que no se les ha restituido, más el interés legal del dinero devengado desde la fecha de la compraventa de las obligaciones subordinadas sobre la totalidad del capital con deducción de los intereses percibidos desde la fecha de los contratos de compra. Subsidiariamente, se declare el resarcimiento de los daños y perjuicios dimanantes de los contratos de compra de las obligaciones subordinadas de mis mandantes descritas en el Hecho Primero por 1- Incumplimiento del deber de información de la entidad financiera y 2- Incumplimiento contractual derivado del canje forzoso y de la comercialización de las obligaciones subordinadas, y del abuso de derecho practicado por la demandada y de la mala fe negocial, y del dolo reticente, consistente en ambos casos en el importe del principal no restituido 9476,88 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la presente demanda.

La parte demandada se opuso a la demanda, alegando, en síntesis, el importe real a su entender de las pretensiones, manifestando la concurrencia de actos contradictorios de las acciones ejercitadas, habiendo cumplido el deber de información precontractual en atención a la naturaleza de las obligaciones subordinadas, no concurriendo los requisitos de la acción principal ejercitada y afirmando la improcedencia de la acción prevista ne el artículo 1101 CC, sin que proceda reclamación del interés legal al ejercitar la acción de nulidad.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda deducida por la representación de Don Pedro Enrique y Doña Dulce .

Frente a dicha resolución, la representación procesal de BBVA S.A. interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis: la improcedencia de aplicar los intereses a los rendimientos en el efecto restitutorio previsto en el artículo 1303 CC ( STS 716/2016 de fecha 30 de noviembre de 2016) y no su aplicabilidad a las cantidades a devolver de adverso. Asimismo, afirma la existencia de serias dudas de derecho como habilitante para la no imposición de costas En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se revoque la de primera instancia, dictándose otra por la que se revoque la resolución recurrida y dictando otra por la que se desestime íntegramente la demanda.

La representación de Don Pedro Enrique y Doña Dulce se oponen al recurso, si bien admitiendo la procedencia de la aplicación de los intereses legales solicitados por la demandada y el mantenimiento de la condena en costas por estimación sustancial, impugnándose la sentencia en cuanto a la aplicabilidad de los intereses sobre el total del capital inicial y en cada momento de su venta y no sobre el importe de la venta final.

Frente a tal impugnación se formuló oposición por la representación de BBVA S.A., al considerar que al haber sido en parte vendidas en mercado secundario (por importe de 39000 euros) no cabría pretender el cobro de unos intereses legales de unas cantidades referentes a unos títulos que no posee desde hace varios años.

Segundo.- Con respecto al primer motivo de recurso, las consecuencias de la estimación de la demanda inicial vienen perfectamente recogidas en resoluciones anteriores de esta sección, como por ejemplo, SAPBarcelona, Civil sección 4 del 25 de enero de 2018 'A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo , aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante, la doctrina fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre y reiterada en sentencia 81/2003, de 11 de febrero .

E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC ) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia 'ex tunc' de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió.

Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre , que declaró la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes a restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.' Por su parte, la sentencia de Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo civil, de 11 de julio de 2017 declara: '

TERCERO.- Alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual.

1.- El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento en unos contratos de adquisición de participaciones preferentes de Caixa Galicia ha sido tratado y resuelto expresamente por esta sala en las sentencias 716/2016, de 30 de noviembre , y 734/2016, de 20 de diciembre , con remisión expresa a lo resuelto en las sentencias 744/2015, de 30 de diciembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 625/2016, de 24 de octubre . A su vez, esta doctrina ha sido reiterada, respecto de otra entidad bancaria, en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo .

2.- Decíamos en tales resoluciones que, en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente y que consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

3.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

4.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

5.- La sentencia de la Audiencia Provincial se adapta solo en parte a esta jurisprudencia, como se desprende claramente de su fundamento jurídico séptimo. Y ello, porque no acuerda el abono de los intereses devengados por las cantidades abonadas por la entidad recurrente al adquirente como cupones o rendimientos de la inversión, como obliga el citado art. 1303 CC .

Por el contrario, no cabe acordar el abono de intereses de la cantidad percibida como consecuencia de la Resolución del FROB de 7 de junio de 2013. En la misma se acordó el canje forzoso para los clientes de sus participaciones preferentes u obligaciones subordinadas por acciones nuevas emitidas por NCG Banco S.A., las cuales, a su vez, podían vender al Fondo de Garantía de Depósitos durante un plazo comprendido entre el 17 de junio y el 12 de julio de 2013. El resultado de la venta al FGD no sería propiamente una prestación a favor del adquirente (que es lo que debe restituir), sino una disminución o amortización parcial de la inversión que no le produjo rendimiento alguno, y que se tendrá en cuenta respecto del principal a restituir '.

Por tanto, debe estimarse en este punto el recurso planteado por BBVA S.A., en el sentido de indicar que los rendimientos percibidos por los demandantes deberán ser restituidos con el interés legal.

El efecto restitutorio no abarca a las cantidades obtenidas como consecuencia de la resolución del FROB de 7 de junio de 2013, al tratarse de una amortización parcial o disminución en los términos expuestos en la sentencia antes transcrita.

Tercero. Con relación a la impugnación formulada de contrario, debe estimarse igualmente, pues la sentencia erróneamente no tiene en cuenta las diferentes ventas en mercado secundario efectuadas por la parte actora, siendo que, no obstante, según el fallo, la nulidad abarca a las órdenes de suscripción de deuda subordinada habida entre las partes, por lo que debe modificarse el fallo con aplicación de los intereses legales de todas las obligaciones subordinadas suscritas por los actores con la entidad limitados hasta su venta, al igual que se hace con los rendimientos percibidos por la parte demandada, pues no se excluyen de su cómputo pese a haberse vendido en un momento posterior al de su suscripción en el mercado secundario.

Cuarto.- Costas . Respecto a las costas de la primera instancia, deben imponerse a la parte demandada (desestimándose en parte su recurso), pues se estima totalmente la demanda, siendo las consecuencias previstas en el artículo 1303 Lec las legales, atemperadas a las interpretaciones jurisprudenciales correspondientes, que en todo caso derivarían en una estimación sustancial (dándose respuesta así al segundo motivo de recurso inicial). En cuanto a las costas de esta apelación (incluida la impugnación), la estimación del recurso parcial y total de la impugnación, determina su no imposición a ninguno de los litigantes ( art. 398.1 LECi), con devolución a la parte recurrente, para el caso de haberlo constituido, del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

'Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Óscar Bagán Catalán actuando en nombre y representación de Don Pedro Enrique y Doña Dulce , contra la entidad financiera BBVA, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO: La nulidad de la orden de suscripción de deuda subordinada habida entre las partes, extensiva a todos los documentos suscritos posteriormente y que de este contrato traigan causa, especialmente del canje operado en fecha 20 de junio de 2013.

CONDENO a la entidad demandada BBVA S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y a pagar a la demandante la cuantía de 42000 euros más los intereses legales desde la fecha de suscripción de las obligaciones; la parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los rendimientos percibidos como intereses durante el periodo de vigencia (18080,60 euros) y el importe obtenido por la conversión y venta de acciones (32583,12 euros), con expresa condena en costas a la parte demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Ilmo. Magistrado Claudio Alejandro Montero Fernandez.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13/11/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- Posiciones de las partes, decisión del juez y recurso.

Don Pedro Enrique y Doña Dulce presentaron demanda de juicio ordinario en la que interesaban, con carácter principal, la nulidad de los contratos de compra de las obligaciones subordinadas por vicio del consentimiento y error en el objeto del mismo, y también por dolo omisivo, declarando en su consecuencia la nulidad de la y condenando a abonar a los demandantes la cantidad de 9476,88 euros, que es el importe del capital que no se les ha restituido, más el interés legal del dinero devengado desde la fecha de la compraventa de las obligaciones subordinadas sobre la totalidad del capital con deducción de los intereses percibidos desde la fecha de los contratos de compra. Subsidiariamente, se declare el resarcimiento de los daños y perjuicios dimanantes de los contratos de compra de las obligaciones subordinadas de mis mandantes descritas en el Hecho Primero por 1- Incumplimiento del deber de información de la entidad financiera y 2- Incumplimiento contractual derivado del canje forzoso y de la comercialización de las obligaciones subordinadas, y del abuso de derecho practicado por la demandada y de la mala fe negocial, y del dolo reticente, consistente en ambos casos en el importe del principal no restituido 9476,88 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la presente demanda.

La parte demandada se opuso a la demanda, alegando, en síntesis, el importe real a su entender de las pretensiones, manifestando la concurrencia de actos contradictorios de las acciones ejercitadas, habiendo cumplido el deber de información precontractual en atención a la naturaleza de las obligaciones subordinadas, no concurriendo los requisitos de la acción principal ejercitada y afirmando la improcedencia de la acción prevista ne el artículo 1101 CC, sin que proceda reclamación del interés legal al ejercitar la acción de nulidad.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda deducida por la representación de Don Pedro Enrique y Doña Dulce .

Frente a dicha resolución, la representación procesal de BBVA S.A. interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis: la improcedencia de aplicar los intereses a los rendimientos en el efecto restitutorio previsto en el artículo 1303 CC ( STS 716/2016 de fecha 30 de noviembre de 2016) y no su aplicabilidad a las cantidades a devolver de adverso. Asimismo, afirma la existencia de serias dudas de derecho como habilitante para la no imposición de costas En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se revoque la de primera instancia, dictándose otra por la que se revoque la resolución recurrida y dictando otra por la que se desestime íntegramente la demanda.

La representación de Don Pedro Enrique y Doña Dulce se oponen al recurso, si bien admitiendo la procedencia de la aplicación de los intereses legales solicitados por la demandada y el mantenimiento de la condena en costas por estimación sustancial, impugnándose la sentencia en cuanto a la aplicabilidad de los intereses sobre el total del capital inicial y en cada momento de su venta y no sobre el importe de la venta final.

Frente a tal impugnación se formuló oposición por la representación de BBVA S.A., al considerar que al haber sido en parte vendidas en mercado secundario (por importe de 39000 euros) no cabría pretender el cobro de unos intereses legales de unas cantidades referentes a unos títulos que no posee desde hace varios años.

Segundo.- Con respecto al primer motivo de recurso, las consecuencias de la estimación de la demanda inicial vienen perfectamente recogidas en resoluciones anteriores de esta sección, como por ejemplo, SAPBarcelona, Civil sección 4 del 25 de enero de 2018 'A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo , aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante, la doctrina fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre y reiterada en sentencia 81/2003, de 11 de febrero .

E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC ) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia 'ex tunc' de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió.

Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre , que declaró la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes a restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.' Por su parte, la sentencia de Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo civil, de 11 de julio de 2017 declara: '

TERCERO.- Alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual.

1.- El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento en unos contratos de adquisición de participaciones preferentes de Caixa Galicia ha sido tratado y resuelto expresamente por esta sala en las sentencias 716/2016, de 30 de noviembre , y 734/2016, de 20 de diciembre , con remisión expresa a lo resuelto en las sentencias 744/2015, de 30 de diciembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 625/2016, de 24 de octubre . A su vez, esta doctrina ha sido reiterada, respecto de otra entidad bancaria, en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo .

2.- Decíamos en tales resoluciones que, en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente y que consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

3.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

4.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

5.- La sentencia de la Audiencia Provincial se adapta solo en parte a esta jurisprudencia, como se desprende claramente de su fundamento jurídico séptimo. Y ello, porque no acuerda el abono de los intereses devengados por las cantidades abonadas por la entidad recurrente al adquirente como cupones o rendimientos de la inversión, como obliga el citado art. 1303 CC .

Por el contrario, no cabe acordar el abono de intereses de la cantidad percibida como consecuencia de la Resolución del FROB de 7 de junio de 2013. En la misma se acordó el canje forzoso para los clientes de sus participaciones preferentes u obligaciones subordinadas por acciones nuevas emitidas por NCG Banco S.A., las cuales, a su vez, podían vender al Fondo de Garantía de Depósitos durante un plazo comprendido entre el 17 de junio y el 12 de julio de 2013. El resultado de la venta al FGD no sería propiamente una prestación a favor del adquirente (que es lo que debe restituir), sino una disminución o amortización parcial de la inversión que no le produjo rendimiento alguno, y que se tendrá en cuenta respecto del principal a restituir '.

Por tanto, debe estimarse en este punto el recurso planteado por BBVA S.A., en el sentido de indicar que los rendimientos percibidos por los demandantes deberán ser restituidos con el interés legal.

El efecto restitutorio no abarca a las cantidades obtenidas como consecuencia de la resolución del FROB de 7 de junio de 2013, al tratarse de una amortización parcial o disminución en los términos expuestos en la sentencia antes transcrita.

Tercero. Con relación a la impugnación formulada de contrario, debe estimarse igualmente, pues la sentencia erróneamente no tiene en cuenta las diferentes ventas en mercado secundario efectuadas por la parte actora, siendo que, no obstante, según el fallo, la nulidad abarca a las órdenes de suscripción de deuda subordinada habida entre las partes, por lo que debe modificarse el fallo con aplicación de los intereses legales de todas las obligaciones subordinadas suscritas por los actores con la entidad limitados hasta su venta, al igual que se hace con los rendimientos percibidos por la parte demandada, pues no se excluyen de su cómputo pese a haberse vendido en un momento posterior al de su suscripción en el mercado secundario.

Cuarto.- Costas . Respecto a las costas de la primera instancia, deben imponerse a la parte demandada (desestimándose en parte su recurso), pues se estima totalmente la demanda, siendo las consecuencias previstas en el artículo 1303 Lec las legales, atemperadas a las interpretaciones jurisprudenciales correspondientes, que en todo caso derivarían en una estimación sustancial (dándose respuesta así al segundo motivo de recurso inicial). En cuanto a las costas de esta apelación (incluida la impugnación), la estimación del recurso parcial y total de la impugnación, determina su no imposición a ninguno de los litigantes ( art. 398.1 LECi), con devolución a la parte recurrente, para el caso de haberlo constituido, del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S: Que, con estimación parcial del recurso de apelación presentado por parte de BBVA S.A. y con estimación de la impugnación del recurso presentado por la representación de Don Pedro Enrique y Doña Dulce , este Tribunal acuerda: 1º) Revocar en parte la sentencia de 14 de septiembre de 2017 en el sentido de que debe quedar redactada como sigue ''Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Óscar Bagán Catalán actuando en nombre y representación de Don Pedro Enrique y Doña Dulce , contra la entidad financiera BBVA, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO: La nulidad de la orden de suscripción de deuda subordinada habida entre las partes, extensiva a todos los documentos suscritos posteriormente y que de este contrato traigan causa, especialmente del canje operado en fecha 20 de junio de 2013.

CONDENO a la entidad demandada BBVA S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y a pagar a la demandante la cuantía de 42000 euros más los intereses legales desde la fecha de suscripción de cada una de las obligaciones suscritas por los actores hasta su venta y sobre 42000 hasta la sentencia; la parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los rendimientos percibidos como intereses durante el periodo de vigencia (18080,60 euros) con sus intereses legales y el importe obtenido por la conversión y venta de acciones (32583,12 euros), con expresa condena en costas a la parte demandada.'.

Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada' 2º) No imponer las costas de este recurso (ni impugnación) a ninguno de los litigantes, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :