Sentencia CIVIL Nº 842/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 557/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0818442120170070134

Recurso de apelación 557/2019 -J

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 221/2017

Parte recurrente/Solicitante: Sonia

Procurador/a: Mercedes Paris Noguera

Abogado/a: Esther Susin Carrasco

Parte recurrida: Luis Francisco

Procurador/a: Concepció Mendiluce Alsina

Abogado/a: MARIA NIEVES ZUNZUNEGUI LASA

SENTENCIA Nº 842/2019

Magistradas:

Dª Margarita B. Noblejas Negrillo (Ponente) Dª Myriam Sambola Cabrer Dª Ana Mª García Esquius

Barcelona, 12 de diciembre de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 8 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 221/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aMercedes Paris Noguera, en nombre y representación de Sonia contra la Sentencia de fecha 19/12/2017 y en el que consta como parte apelada oponente la Procuradora Concepció Mendiluce Alsina, en nombre y representación de Luis Francisco, y con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por DÑA. Sonia contra D. Luis Francisco y se acuerda lo siguiente:

Se declara DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio celebrado por las partes el 19 de marzo de 2014, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en consecuencia,

a) CESA la presunción de convivencia matrimonial de los esposos.

b) QUEDAN REVOCADOS LOS CONSENTIMIENTOS y poderes que cualquiera delos cónyuges hubiere otorgado al otro.

c) Se produce la DISOLUCIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO matrimonial.

d) SE ACUERDAN COMO MEDIDAS DEFINITIVAS derivadas del divorcio y que en adelante regirán la situación de los ex- cónyuges las siguientes:

1.- La potestad parental de la menor será compartida entre ambos progenitores.

2.- La guarda y custodia de Eva será compartida entre los progenitores por

semanas (de lunes a lunes). El progenitor que tenga la custodia cada semana

recogerá a la menor el lunes a la salida del colegio y la reintegrará también en este último el lunes siguiente, a la hora de entrada en el mismo. El progenitor no custodio visitará a la menor dos tardes a la semana, debiendo recogerla a la salida del colegio y reintegrarla en el domicilio del progenitor custodio a las 20:00 horas. A falta de mejor acuerdo entre las partes, dichas visitas inter semanales serán los martes y los jueves.

Respecto a las vacaciones, en defecto de acuerdo entre los progenitores, se repartirán del siguiente modo:

- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos o mitades iguales:

desde el último día de colegio de la menor a la salida del mismo hasta el 31 de diciembre a las 12:00 horas, y desde el 31 de diciembre a las 12:00 horas hasta el primer día de colegio, correspondiendo en los años pares la primera mitad al padre y la segunda mitad a la madre, y los años impares a la inversa.

- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán igualmente en dos mitades:

desde el viernes a la salida del colegio o, en su caso a las 14:00 horas, hasta el

miércoles a las 12:00 horas, y desde el miércoles a las 12:00 horas hasta el fin de las vacaciones, correspondiendo en los años pares la primera mitad al padre y la segunda mitad a la madre, y los años impares a la inversa.

- Las vacaciones estivales se dividirán en quincenas alternas, correspondiendo

en los años pares la primera quincena al padre y en los años impares a la madre.

Para el caso de que Eva acabe cursando estudios en una escuela hebrea y la

distribución de días festivos de carácter religioso sea diferente, serán repartidos

igualmente por mitades.

Durante las vacaciones escolares quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario, el cual se reanudará a su finalización, correspondiendo la semana siguiente al progenitor con el que la menor no haya estado el último periodo de las vacaciones. Todas las entregas y recogidas que no se realicen en el centro escolar tendrán lugar en el domicilio del progenitor que en cada momento ostente la custodia.

3.- Cada progenitor sufragará los gastos ordinarios que generen las necesidades de su hija cuando se halle en su compañía, a excepción de la matrícula y el importe mensual de la escuela de Eva, los cuales serán abonados en su integridad por D. Luis Francisco hasta que Dña. Sonia se incorpore nuevamente al mercado laboral o mejore su situación económica.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en relación con la hija en común serán abonados por mitad, entendiendo por tales los gastos extraordinarios de carácter necesario (como son los médicos no cubiertos por la seguridad Social o seguro médico privado), y los gastos extraordinarios de naturaleza lúdica o académica (como son los derivados de actividades extraordinarias deportivas, culturales o artísticas), siempre que haya acuerdo en su realización o bien sean autorizadosjudicialmente.

4.- El uso del que fue el domicilio familiar se atribuye a Dña. Sonia.

5.- Se mantiene la prohibición de salida de la menor del territorio nacional.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre lascostas procesales causadas.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/12/2019.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada en cuanto acuerda un sistema de guarda y custodia compartida sobre la hija común, Eva, nacida el NUM000-2014, solicitando que se revoque dicho pronunciamiento y que se mantenga el acordado en sede de medidas previas de 8-6-2017, en el cual, tras reconocer el padre que durante los últimos seis meses la comunicación con su hija fue prácticamente nula, aunque por la falta de colaboración de la madre, pero que en todo caso era un hecho, otorga la guarda y custodia a la madre con visitas para el padre de fines de semana alternos desde las 14 h del viernes o desde la salida del centro escolar hasta las 20 h; martes y jueves desde las 14 h o desde la salida del centro escolar hasta las 20 h y vacaciones por mitad, en verano por quincenas alternas en julio y agosto. El ministerio fiscal se opuso a tal pretensión.

SEGUNDO.- Sentadas así las bases del recurso, como señala la sentencia del TSJC de 9-1-2014 :'La norma a tener en cuenta, es el artículo 233-8 , 1 del CCCat que se refiere a la responsabilidad parental estableciendo que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos y que, en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente.....

El libro II facilita al efecto una serie de criterios a considerar por la autoridad judicial en caso de desacuerdo entre los cónyuges, criterios que identifican el superior interés del menor. Vienen recogidos en el artículo 233-11 el cual tiene dos apartados: En el primero establece una serie de circunstancias que deben ser ponderadas conjuntamente para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda .

Los criterios desarrollados en el apartado primero del artículo 233-11 CCCat vienen a positivizar los que la jurisprudencia había tenido ya en cuenta, así: la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que en su caso convivan en los respectivos hogares; la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad; la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores; el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar; la opinión expresada por los hijos competentes; los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento; y la situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.'.

La misma sentencia declara finalmente que para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo , que exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

En nuestro caso la apelante alega en fundamento de su recurso la aplicación retórica del principio del interés superior del menor; entiende que no se ha individualizado, sino que habla de un interés abstracto. No podemos estimar dicho motivo, pues, como señala la sentencia del TSJC de 22-12-2016, 'aquesta Sala ha destacat i ressaltat , com no podia ser menys, ( SSTSJC 31 de juliol y 5 de setembre de 2008, 25 de juny de 2009, 3 i 8 de març de 2010, 30 de maig de 2013 i 14 d'octubre de 2015, entre d'altres), la supremacia de l'interès del menor com a paràmetre essencial per a la determinació dels règims de guarda als efectes de possibilitar el desenvolupament integral del menor, com així ho disposa l' article 39 de la Constitució, els articles 12 i 15 del Reglament de la Unió europea 2201/2003 de 27 de novembre, els Tractats Internacionals ( art. 3 Convenció sobre els drets del nen de 1989). Ara, sota la vigència del Codi civil de Catalunya, text legal amb el que s'ha de resoldre la present controvèrsia, l' article 211-6.1 CCCat determina que: 'L'interès superior del menor és el principi inspirador de qualsevol decisió que l'afecti'. El problema, no obstant això, sorgeix, com ja vam exposar en les SSTSJC 16/2011 i de 25 de juliol de 2013, entre moltes altres, ' porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del ' interés superior del menor' que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales. Conforme ha entendido el Tribunal Constitucional 'el interés del menor debe interpretarse no como una discriminación positiva, sino que se trata sencillamente de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su status de persona y los bienes y derechos fundamentales de la misma que por su mera calidad de persona le corresponde, a fin de que lleguen a ser mañana ciudadanos activos y perfectamente integrados en la sociedad' ( STC 141/2000 ), teniendo en cuenta que precisamente por su minoría de edad, necesitan de la protección y defensa de los terceros. En suma, el interés del menor vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso'. Correspon a l'òrgan jurisdiccional, en darrer terme, la tasca de determinar quin és l'interès del menor en el supòsit concret, valorant la situació existent i les circumstàncies fàctiques acreditades. Si bé un sistema de custòdia compartida pot ser, des de una vessant abstracte i genèrica el millor pels fills, com també ha proclamat aquest Tribunal, ( SSTSJC 9/2010, de 3 de març; 10/2010, de 8 de març; 13/2012, de 6 de febrer; 18/2012, de 23 de febrer; 48/2012, de 26 de juliol; 38/2013, de 30 de maig; 35/2014, de 19 de maig; 36/2014, de 22 de maig; 15/2015, de 16 de març; 38/2015, de 25 de maig; 86/2015, de 21 de desembre; 51/2016, de de 27 de juny; 73/2016, de 28 de setembre), mai es poden deixar d'apreciar i d'atendre els elements i factors que concorren en cada cas en funció de l'interès prevalent del menor. La doctrina d'aquesta Sala havia ja assenyalat que l'interès del menor era crucial per a decidir el règim de guarda i ara en el mateix sentit es pronuncien l' article 211-6, com també l' article 233-8.1, ambdós del CCCat. A més, a l'hora de determinar la guarda s'han d'analitzar els criteris als que fa esment l'article 233-11-1 i ponderarlos adequadament'.

Dicho esto vemos que efectivamente desde principios de 2017 el padre había tenido escaso , cuando no nulo, contacto con la menor , bien por sus obligaciones laborales, bien por la falta de colaboración de la madre, razón por la cual se acordó otorga a ésta la guarda y custodia.

Sin embargo, vemos que si bien a la fecha de la interposición de la demanda el padre se había traslado a Israel, donde vive su familia, lo cierto es que volvió a DIRECCION001 , donde ha alquilado una vivienda por 650 €/mes para poder estar cerca de la menor y donde desarrolla su actividad como trabajador autónomo con total disponibilidad para dedicarse al cuidado de la menor, e incluso está haciendo un esfuerzo por conocer el idioma en el que se desarrolla su hija, habiéndose matriculado en la Escuela Oficial de Idiomas.

Tampoco es cierto lo alegado por la actora de que el padre se marchara a Israel, sin más, cinco meses antes de la interposición de la demanda, pues debió de ser una decisión consensuada hasta el punto de que fue ella la que le compró el billete de avión el 12-12-2016 por 690,49 € .

Se aportó por la actora un informe psicológico sobre ella y la menor de 27 de noviembre de 2017 practicado por la Doctora en Psicología Sra. Valle del que se desprende que no existe problemática derivada de la gestión de la madre de la guarda y custodia de la menor. Sin embargo,valora que la exploración realizada permite concluir que el sistema actual de la dinámica familiar no satisface las necesidades personales de la menor, 'observándose elementos de riesgo para su desarrollo individual, social y emocional. Así, valoramos que la menor presenta elevados grados de inestabilidad emocional y rasgos de regresión que se denotan en problemas de conducta, viéndose afectada por la situación familiar. Entendemos prioritario buscar el equilibrio personal y emocional de la menor sin que le suponga un menoscabo significativo en su bienestar', de lo cual no podemos deducir que ello se deba a la intervención paterna. El padre por su parte aportó otro practicado por la Psicóloga Sra. Marí Jose sobre él y la relación que mantiene con su hija Considera el equilibrio emocional de él adecuado así como su capacidad de resolución y de trabajarse a sí mismo para mejorar como persona y como padre. Presenta un adecuado equilibrio emocional teniendo en cuenta las circunstancias y dado que no se ha observado ningún rasgo psicológico destacable en sentido negativo.

Y si tenemos en cuenta que los whatsapps y correos aportados por la madre solo dan cuenta de la conflictividad habida en el contexto de la separación conyugal, que no consta que desde el dictado de la sentencia hace ahora dos años se haya acreditado que el sistema sea perjudicial para la menor, pues el auto de 4-7-2019 que se aporta en el rollo sobre una controversia sobre potestad parental, en el que se atribuye a la madre la facultad de decisión de llevar a la menor a un centro psicológico , también pudo haberse dictado si la guarda y custodia la tuviera solo ella; es más, a la fecha de hoy, como pone de manifiesto el padre en su escrito de 14-11-2019, ni siquiera ha comenzado dicho tratamiento; si no tenemos en definitiva elementos justificativos que nos lleven a modificar el criterio de guarda preferido por el juzgador, es por lo que no podemos sino desestimar el presente recurso.

TERCERO.- No obstante la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Sonia contra la sentencia de fecha 19-12-2017 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia 3 de DIRECCION000, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.