Sentencia Civil Nº 843/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 735/2010 de 14 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00843/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7007142 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 735 /2010

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 1424 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 5 de ALCOBENDAS

De: Dulce

Procurador: MARIA VICTORIA HERNANDEZ CLAVERIE

Contra: Segundo

Procurador: ANA DELIA VILLALONGA VICENS

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

__________________________________/

En Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil diez.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas sentencia de Divorcio, bajo el nº 1424/09, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas , (antes Mixto 7), entre partes:

De una, como apelante, Doña Dulce , representada por la Procurador Doña Mª Victoria Hernández Claverie.

De otra, como apelado, Don Segundo , representado por la Procuradora doña Delia Villalonga Vicens.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de enero de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que ESTIMANDO como estimo la demanda formulada por D. Segundo , representado por el Procurador Sr. Gómez-Elvira Suárez, contra Dª Dulce , representada por el Procurador Sr. Pomares Ayala, DEBO DECLARAR Y DECLARO HABER LUGAR A LA MODIFICACION de las medidas definitivas acordadas por sentencia de divorcio de 7 de noviembre de 2005 , en el sentido de establecer que:

- el padre deberá abonar en concepto de alimentos a favor de los hijos la cantidad mensual de SEISCIENTOS CINCUENTA (650) euros por cada hijo. Dicha cantidad se abonará por mensualidades anticipadas, doce meses al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que indique la madre, sin que sea admisible otra forma de pago, y se actualizará, sin necesidad de requerimiento previo, cada primero de año, en la misma variación que experimente el Indice de Precios al Consumo del ejercicio anterior aprobado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, teniendo lugar la primera actualización en el mes de enero de 2011. Al tener encomendada la madre la guarda y custodia de los menores será ella quien administre sus necesidades-.

La reducción de la pensión de alimentos, en la cuantía establecida, empezará a aplicarse en la mensualidad de febrero de 2010.

No se hace especial condena en costas.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación, que habrá de prepararse en este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles a partir de su notificación, para ante la Audiencia Provincial de Madrid, previa consignación de la cantidad de 50 euros en la forma prevista legalmente, bajo apercibimiento de inadmisión.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos quedando el original en el Libro de Sentencias, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte Apelante Doña Dulce , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Segundo , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 13 de Diciembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia ha solicitado que se desestime la demanda planteada de contrario y, en su virtud, se mantenga la cuantía de la pensión de alimentos establecida en favor de los hijos en la sentencia de divorcio de 7 de noviembre de 2005 , que aprobó el convenio de 16 de junio del mismo año, debidamente actualizada; refiere que no ha variado la situación del demandante, hace mención al cese voluntario en la entidad Todovino Spain Wineshop sl, optando por la venta de sus acciones, percibiendo 680.000 €, percibiendo ingresos no declarados, habiendo fundado ahora la sociedad International Trade, manteniendo el mismo nivel de vida, no habiéndose reducido los gastos de los hijos.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de defectos exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procedimientos, y que deben estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, inciertos, imprevisibles, de notoria significación, al tiempo que se exige también que tal cambio o modificación, cuando se alega disminución de ingresos y, por ende, se interesa la disminución de la prestación alimenticia en favor de los hijos, debe ser no voluntario ni deseado, con consecuencias perjudiciales económicas y laborales para el que sufre dicha alteración de su situación laboral y patrimonial, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación precedente, concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, sin olvidar que cuando se pretende la disminución de la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos es necesario demostrar sin ningún género de dudas la disminución de la capacidad económica del obligado a la prestación.

Por otra parte, es necesario referir que cobra especial relevancia el hecho de que la pensión alimenticia haya sido fijada en su momento por medio de convenio judicialmente aprobado, puesto que los acuerdos y pactos entre las partes nacen con vocación de permanencia, para preservar el principio de seguridad material y jurídica y el interés y beneficio a proteger, de conformidad con establecido en el artículo 39 de la Constitución.

Por ello, el artículo 90 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

TERCERO: Con fecha 7 de noviembre de 2005 se dicta sentencia de divorcio, que aprueba el convenio de fecha 16 de junio del mismo año, reconociéndose por medio de dicho acuerdo la pensión de alimentos en favor de los hijos, por importe de 903 € mensuales para cada uno de los cuatro hijos menores, al tiempo que se establecía no reconocer la pensión compensatoria a la esposa, y lo anterior se indica porque no es relevante la actual situación laboral o económica de la esposa, según refiere el demandante, pues en el hipotético supuesto en el que la misma esté trabajando, ello no implica la necesidad de disminuir la cuantía de los alimentos, pues tal circunstancia, sobre el trabajo de la esposa, percibiendo ingresos por ello, lo que, por otra parte, no consta acreditado, determinaría una mejora en la situación material y familiar de los hijos.

Es lo cierto que el demandante, en su condición de socio y accionista de la sociedad antes indicada, Todovino Spain Wineshop sl, decidió voluntariamente cesar y desvincularse de dicha sociedad, no sin antes vender sus acciones, y percibir 680.000 €, circunstancias todas ellas ocultadas por el actor en su escrito de demanda.

En modo alguno acredita el empeoramiento en la situación actual, en el ámbito empresarial y laboral, y por cuanto que ha constituido la sociedad Internacional Trade sl, de la que resulta ser el dueño y único accionista, manteniendo su posición de autónomo, realizando la misma actividad empresarial y comercial que antes, lo que le exige viajar de modo constante, recibiendo ingresos, de origen desconocido, en su cuenta corriente del Banco de Sabadell, según se deduce de las transferencias que se reflejan en el documento bancario obrante al folio 207 de las actuaciones.

Mantiene el mismo nivel de vida, no altera su capacidad económica el hecho de que haya contraído nuevo matrimonio, lo que permite presumir que, en realidad, obtiene más ingresos que los que se indican en las cuatro nóminas que ha aportado, sin olvidar que su actual capacidad económica debe también valorarse en razón de la importante suma percibida por la venta de las acciones de la sociedad antes aludida.

Por lo demás, en modo alguno se puede tener en cuenta las circunstancias afectantes a la esposa, a quien no se reconoció el derecho a la pensión compensatoria en su momento en el proceso de divorcio y, por último, tampoco se ha acreditado la disminución de los gastos de los hijos, con especial referencia a los de orden escolar, capítulo este último que supone un gasto de 1.500 € mensuales aproximadamente.

Por todo cuanto antecede, se concluye que no se ha producido ninguna alteración sustancial en las circunstancias profesionales y económicas del obligado a la prestación, ni en las necesidades y gastos de los hijos ni de la familia, todo lo cual determina la desestimación de la demanda, y, por ende, la estimación del recurso interpuesto.

CUARTO: Al desestimar la demanda, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de la instancia deben imponerse a la parte demandante.

Al estimar el recurso interpuesto, conforme al artículo 398 del texto procesal antes aludido, no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Mª Victoria Hernández Claverie, en nombre y representación de doña Dulce , contra la sentencia dictada en fecha 27 de enero de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas (antes Mixto 7), en autos de Modificación de medidas sentencia de divorcio nº 1424/09 , debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su virtud, desestimando la demanda interpuesta, declaramos haber lugar a mantener la cuantía de la pensión de alimentos en favor de los hijos, debidamente actualizada, establecida en el convenio de 16 de junio de 2005, aprobado por sentencia de divorcio de 7 de noviembre del mismo año, con expresa declaración de condena en las costas de la instancia a la parte demandante.

No se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado en esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.