Sentencia Civil Nº 843/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 698/2011 de 16 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00843/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0003160 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 698 /2011

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 547 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de VALDEMORO

De: Alejandro

Procurador: MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

Contra: Debora

Procurador: ROCIO MARSAL ALONSO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

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En Madrid a 16 de diciembre de 2011

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 547/2010, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Valdemoro, entre partes:

De una, como apelante, don Alejandro , representado por la Procuradora doña María del Carmen Ortiz Cornago y asistido por la Letrado doña Elena Zarraluqui Navarro

De la otra, como apelada doña Debora , representada por la Procuradora doña Rocío Marsal Alonso y defendida por el Letrado don José Barbero Pozuelo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de noviembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Valdemoro se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar la demanda interpuesta por el Procurador Don Rodolfo García Mochales en nombre y representación de Doña Debora frente a Don Alejandro , y acordar la modificación de las medidas adoptadas en el auto de fecha 23 de noviembre de 2005 dictada en el procedimiento número 756/2004 con los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara la obligación de los progenitores de comunicar al otro cuando el menor salga de España.

2.- Se declara la obligación de los progenitores de permitir la comunicación con el hijo cuando se encuentra con cada uno, recordando que esta comunicación debe ser en términos razonables para no perturbar la intimidad del otro.

Desestimar la reconvención formulada por la Procuradora Doña María Belén Sierra Recas en nombre y representación de Don Alejandro frente a Doña Debora y absolver a la demandada de reconvención de todos los pedimentos efectuados en su contra en el presente procedimiento.

No se realiza condena en costas a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes, con indicación de que pueden formular recurso de apelación en el plazo de cinco días.

Así por esta mi sentencia lo acuerda, manda y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Alejandro , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Debora escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Muestra el Sr. Alejandro , a través de su dirección Letrada y en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , su discrepancia con el criterio decisorio plasmado en la Sentencia dictada por el Juzgador a quo, suplicando de la Sala que, con revocación de los pronunciamientos denegatorios contenidos en la misma respecto de las pretensiones formuladas en su demanda reconvencional, se acuerde atribuir la custodia del hijo común de forma compartida a ambos progenitores, en modo tal que cada uno tendrá al menor en su compañía por semanas alternas durante el curso académico, dividiéndose por mitad las vacaciones escolares, debiendo sufragar cada uno las necesidades alimenticias del hijo en los períodos de convivencia con el mismo, en tanto que los gastos de educación, así como los de carácter extraordinario, se abonarán por mitad. Con carácter subsidiario, y de mantenerse la custodia a favor de la madre, se solicita que el régimen de visitas respecto del recurrente comprenda fines de semana alternos, desde las 17,30 horas del viernes hasta el lunes por la mañana, en que don Alejandro reintegrará al menor al colegio, añadiéndose a tales periodos los días festivos unidos a los mismos en puente escolar. Tal régimen comprenderá igualmente la estancia del menor en el entorno paterno desde la tarde del miércoles hasta el retorno al colegio al siguiente día, así como los demás días festivos de forma alterna. Los períodos vacacionales se distribuirán por mitad entre ambos padres.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Habida cuenta que la contienda litigiosa en tal modo suscitada ha se desarrolla en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza ( SSTS 5-10-1.983 y 7-10-1.997 ). Añade el Tribunal Supremo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos ( Sentencias, entre otras, de 25-6-1.982 , 11- 3 - 1.985, 21-7-1.988 , 3-4-1.990 y 1-10-1.991 ).

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza.

Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial.

En el caso que examinamos, el planteamiento que, en apoyo de las antedichas pretensiones, realiza el hoy apelante apenas difiere del que expuso, reclamando para sí la custodia exclusiva del hijo común, en el antecedente procedimiento de modificación de medidas, culminado mediante Sentencia de 12 de mayo de 2009 , que desestimó la referida pretensión, y con la que, al no formular recurso alguno, mostró su conformidad.

En efecto, y al igual que acaeció en dicha litis, no se acredita ahora que la vida sentimental de doña Debora influya negativamente en el menor, ni puede considerarse justificado que las deficiencias en el aprovechamiento académico de aquél sean imputables a la desidia de la citada progenitora. En último término, y de responder a la realidad los hechos referidos por el apelante, la situación denunciada difícilmente encontraría su solución a través de un sistema de custodia alternativa como el que dicho litigante propugna, pues se mantendría la permanencia del hijo, en semanas alternas, en un entorno que, según se esgrime, está perjudicando su desarrollo y formación.

Por lo cual, no se trata ahora de aventurar si el régimen de guarda cuya sanción se interesa, con sus teóricas y genéricas ventajas, es el más adecuado para amparar el interés prioritario del sujeto infantil, sino de comprobar, a tal fin, si se han modificado los factores que condicionaron, por el inicial acuerdo de las partes, la asignación a la madre de la función que ahora se debate. Y ello, desmontando la estrategia diseñada por su dirección Letrada, es negado directamente por don Alejandro en la declaración prestada ante el Juzgador de instancia, al reconocer que no ha cambiado nada desde la anterior sentencia.

De otro lado, el menor, al ser explorado, rechaza el régimen de convivencia alterna propuesto por su padre, manifestando, de modo claro y rotundo, su deseo de continuar conviviendo habitualmente con la otra progenitora pues, según refiere, le trata mejor, frente a la actitud más severa de aquél.

En definitiva, no se ofrecen a nuestra consideración motivos que, amparados por las previsiones de los referidos artículos 90 y 91, justifiquen, en beneficio del menor, la postulada modificación del sistema de custodia, como tampoco la relativa al régimen de estancias del menor en el entorno del padre, sin perjuicio, por su horario laboral, de no ser exigible al mismo el cumplimiento de las visitas intersemanales.

TERCERO.- No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de las cuestiones debatidas y singulares circunstancias concurrentes en el caso, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Alejandro contra la Sentencia dictada, en fecha 8 de noviembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Valdemoro , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 547/2010, entre dicho litigante y doña Debora , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final 16ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante este mismo Tribunal en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe