Sentencia Civil Nº 843/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1611/2012 de 29 de Octubre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0015234

Recurso de Apelación 1611/2012

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Fuenlabrada

Autos de Modificación Medidas 364/2012

Apelante: Dña. Isidora

PROCURADOR: D. MANUEL DIAZ ALFONSO

Apelado: D. Justo

PROCURADORA: Dña. ANA ISABEL CRESPO RODRIGUEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente : Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

S E N T E N C I A Nº 8 4 3 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

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En Madrid a 29 de octubre de 2013

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 364/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante, doña Isidora , representada por el Procurador don Manuel Díaz Alfonso y asistida por la Letrada doña María Victoria Ortuño Martín

De la otra, como apelado don Justo , representado por la Procuradora doña Ana Crespo Rodríguez y defendido por la Letrada doña Encarnación Martín Diz.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de julio de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Fuenlabrada se dictó Sentencia con nº 286/12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por D. Justo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Isabel Crespo Rodríguez, contra Dña. Isidora debo acordar y acuerdo la modificación de la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado con fecha 23 de noviembre de dos mil diez en el siguiente sentido:

1.- No haber lugar a privar a Dña. Isidora de la patria potestad que ostenta conjuntamente con D. Justo respecto de la incapaz María Consuelo .

2.- La madre podrá visitar a la incapaz en el centro en el que la misma reside, conforme a los horarios que dicho centro tenga estipulados, así como en el domicilio familiar de Fuenlabrada cuando así lo permita D. Justo , pero no podrá en modo alguno sacar a la incapaz del centro en el que reside.

No se hace expresa imposición sobre las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunció, mando y firmo.'

Posteriormente se dictó Auto aclaratorio de fecha 17 de septiembre de 2012 cuya parte dispositiva es la siguiente: ' Se subsana la omisión advertida en la sentencia de fecha 25 de julio de dos mil doce , en el sentido de conferir la guarda de la incapaz Dña. María Consuelo a su padre D. Justo , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso alguno, sin perjuicio del procedente contra la resolución original que ya fue indicado al notificarse aquélla. Pero, el plazo para interponerlo comenzará a computarse desde el día siguiente al de la notificación del presente auto ( artículo 215.5 LEC ).

Así lo manda y firma S.S. Doy fe.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Isidora , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Justo y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- A través de su dirección Letrada, y en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , Sra. Isidora muestra su discrepancia con el criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo, suplicando de la Sala que, con revocación de la misma, se acuerde que aquélla, además de poder visitar a la hija incapacitada en el Centro de Educación en que la misma se encuentra internada, la tenga consigo durante los vacaciones de Semana Santa y quince días en el mes de agosto. También solicita la 'guardia de la incapacidad compartida' (sic), y de 'manera subsidiaria que si no se otorga a la madre, se otorgue la tutela de la incapaz a la Comunidad de Madrid'.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Sin alegato alguno que, en el escrito de formalización del recurso, sustente su pretensión, la parte apelante suscita, por vez primera en todo el curso del procedimiento, su oposición al sistema de custodia postulado de contrario y sancionado en la Sentencia que, completada con el Auto aclaratorio, pone fin en la instancia al presente procedimiento.

Dicho novedosa estrategia entra en colisión con las exigencias del artículo 456 L.E.C ., que recoge de modo expreso el clásico principio 'pendente apellatione nihil innovetur', lo que, en principio, habrá de bastar para rechazar la extemporánea pretensión al efecto articulada.

Pero aunque pudiera prescindirse de tales condicionantes procesales, las pretensiones al efecto articuladas estarían también abocadas a su rechazo por el Tribunal, pues mal se podrá llevar a efecto un régimen de custodia compartida, cual el que al parecer interesa la recurrente, en un clima de absoluto distanciamiento y falta de diálogo con el otro progenitor, encontrándose los domicilios de ambos distanciados entre sí por más de 300 km. De otro lado, el sistema de guarda en favor de dicha litigante que se postula de modo subsidiario resultaría de difícil, en benévolo calificativo, realización práctica, al no residir madre e hija en localidades próximas, lo que hace inviable la dedicación directa y diaria de la primera a las necesidades cotidianas de la común descendiente, al contrario de lo que acaece con el otro progenitor, que mantiene una relación y contacto personal y frecuente con María Consuelo , según pone de manifiesto el informe emitido por la Trabajadora Social del centro en que la hija se encuentra internada (folio 18).

Y en cuanto queda descartado, según resulta de lo actuado y del propio planteamiento realizado por la recurrente, al solicitarlo de modo subsidiario, que la hija se encuentre en una situación de desamparo o desatención que hagan necesario, o aconsejable, privar a ambos progenitores de las funciones inherentes a la patria potestad, procede igualmente desestimar la asignación de dicho cometido a la entidad pública correspondiente.

TERCERO.- Cualquier medida, judicial o administrativa, que afecte a un hijo sometido la patria potestad de sus progenitores, esto es sea menor de edad o mayor incapacitado, ha de venir inspirada por el interés prioritario del referido descendiente, como así lo proclama, respecto de los menores de edad, el artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 30 de noviembre de 1990 que, a tenor de lo antedicho, resulta de aplicación extensiva a supuestos como el que nos ocupa.

Ello es reiterado, en el ámbito de nuestra legalidad interna, por los artículos 2 º y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996 , a cuyo tenor el interés del menor habrá de prevalecer, en orden a las medidas que hayan de adoptarse sobre el mismo, sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir.

Dentro de la regulación de los procedimientos matrimoniales, tal principio es recogido expresamente en los artículos 92 , 94 y 159 del Código Civil . En concreto, y en lo que se refiere al régimen de visitas, el citado artículo 94 si bien dispone, con carácter general, que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, añade que el Juez podrá limitar o suspender tal derecho si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen.

En el supuesto que nos ocupa, ha quedado acreditado que doña Isidora padece, desde hace más de treinta años, de importantes problemas de salud mental, diagnosticados como trastorno histriónico de personalidad, con múltiples atenciones e ingresos hospitalarios a causa de intentos autolíticos, ya por ingesta de medicamentos ya por cortes en las muñecas. En el informe médico incorporado al folio 48, y fechado en 2002, se hace constar, por referencia de la propia paciente, que se encuentra muy sobrecargada por la atención a una hija subnormal que, aunque está atendida en un centro especial, sale todos los fines de semana.

Tras su desplazamiento residencial a la localidad de Valencia de Alcántara, doña Isidora es atendida por los servicios médicos de la Comunidad de Extremadura, aportando la misma a las actuaciones un informe, fechado en 17 de mayo de 2012, en el que se hace constar que acude a consulta y lleva el tratamiento pautado con regularidad, si bien se añade que ha presentado dos cuadros de crisis de ansiedad, con ideas autolíticas, provocadas por la posible privación de la custodia respecto de su hija.

Presenta igualmente dicha litigante importantes limitaciones de carácter físico, según se hace constar en el documento incorporado a los folios 55 y siguientes, lo que le impide realizar determinados esfuerzos. No obstante sus alegatos, no ha acreditado la recurrente, según le incumbía por imperativos del artículo 217 L.E.C ., que cuente con el apoyo de terceras personas para los cuidados que, por su absoluta incapacidad física y mental, precisa la hija común, siendo sintomático, al respecto, que no obstante afirmar lo contrario, no pudiera acudir al acto de la vista a causa de tener que cuidar de la hija.

Cierto es, según el informe emitido por la Trabajadora Social del Ayuntamiento de Valencia de Alcántara, que la vivienda en que la apelante reside reúne las condiciones apropiadas para que María Consuelo pueda pasar en la misma temporadas vacacionales, pero no se acredita que, en dicho entorno, cuente con los medios materiales (grúa de apoyo, carro de lavado, etc.) que son precisos para atender debidamente las necesidades que requiere a la incapaz.

Otra de las hijas del matrimonio, que declara como testigo, refiere que su madre no sabe tratar a su hermana, desconociendo la medicación que toma, así como los horarios y rutinas que debe seguir.

Sobre dicha base probatoria, son muchas las dudas que surgen acerca de la aptitud y condiciones de la apelante para asumir, de modo adecuado y responsable, el cuidado, en periodos más o menos prolongados, de la hija declarada incapaz, lo que, en aras del principio del favor filii, aconseja que los contactos entre aquéllas se desarrollen en un entorno controlado, tal como, con evidente prudencia, se acuerda en la resolución impugnada, cuyas consideraciones, en cuanto premisas de su final criterio decisorio, hacemos nuestras en el presente trámite procesal.

CUARTO.- No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás que general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Isidora contra la Sentencia dictada, en fecha 25 de julio de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Fuenlabrada , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 364/2012, entre dicha litigante y don Justo , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el órgano a quo a dar el destino legal al depósito constituido para recurrir,

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1611 12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe