Sentencia Civil Nº 843/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1077/2012 de 03 de Octubre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0011112

Recurso de Apelación 1077/2012

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid

Autos de Modificación Medidas 249/2011

Apelante: Dña. Trinidad

PROCURADOR D.. MANUEL INFANTE SANCHEZ

Apelado: D. Adolfo

PROCURADOR D.. LUIS FERNANDO POZAS OSSET

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 843

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas Gonzalez

Ilma. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 3 de octubre de 2013

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación de medidas, con el nº 249/11, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid

De una, como apelante, Dª Trinidad , representada por el Procurador D. Manuel Infante Sanchez

Y de otra, como apelado, D. Adolfo , representado por el Procurador D. Luis Pozas Osset

Siendo parte el Ministerio Fiscal

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 28 de Marzo de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Trinidad contra DON Adolfo

DEBO MODIFICAR Y MODIFICO la Sentencia de fecha 28 de febrero de 2.006 dictada por este Juzgado en autos 346/2.005 y la Sentencia dictada en recurso de apelación formulado contra la anterior de fecha 25 de enero de 2.007 y

DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad Jose Augusto a la madre manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores. Se suspende el régimen de visitas padre e hijo.

2.- Don Adolfo deberá abonar a Doña Trinidad en concepto de pensión de alimentos para sus hijos la cantidad de 800 euros mensuales, 300 euros mensuales para satisfacer los alimentos en sentido amplio de Modesta y 500 euros mensuales para satisfacer los alimentos en sentido amplio de Jose Augusto . Las citadas cantidades se abonarán en la cuenta que desígnela madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y hasta que los hijos siendo mayores de edad sean independientes económicamente. Las pensiones de alimentos se actualizarán anualmente el primero de abril de cada año de conformidad con el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya. La primera actualización se efectuará el 1 de abril de 2.013. La pensión se abonará a partir de la fecha de la presente resolución.

3.- No procede atribuir a los hijos el uso del domicilio familiar. Se atribuye el uso del que fue domicilio familiar sito en la URBANIZACIÓN000 (28050-Madrid), CALLE000 número NUM000 hasta la liquidación efectiva de la sociedad de gananciales a Don Adolfo quien deberá abonar mensualmente el importe íntegro de la hipoteca que grava la finca, lo que se computará en su haber.

Se desestiman el resto de peticiones de las partes.

No procede expresa condena en costas a las partes.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Trinidad , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 22 de noviembre de 2.012, se señaló el día 18 de Septiembre de 2013 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Trinidad interpone el presente recurso de apelación contra la decisión adoptada por el juzgado respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar a D. Adolfo , interesando la revocación de tal medida y que en su lugar se le asigne dicho uso, por ser la que ostenta la guarda y custodia del hijo menor de los litigantes.

El recurso ha de prosperar. La nueva situación familiar devenida, conduce necesariamente a atribuir el uso de la vivienda familiar a la recurrente, sin que sea óbice el que actualmente esté viviendo junto a su actual pareja y sus hijos, dado que la hija mayor de los litigantes ha pasado a convivir voluntariamente con la madre y el hijo menor, Jose Augusto , igualmente por decisión judicial, ha pasado a convivir con ésta, de modo que se ha producido una nueva situación familiar que exige una valoración del interés más necesitado de protección para determinar la asignación de este uso, y tal interés no radica sino en la protección del menor, así como del grupo familiar más extenso.

El art. 96 del CC (LA LEY 1/1889),establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. El criterio seguido por el juzgado 'a quo' confronta con la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de abril de 2011 , al establecer que aquella es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 del CC , (LA LEY 1/1889)); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio, o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien. Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Dicha doctrina, que se recogió en otras sentencias previas como son las de 9 de mayo de 2007 , 22 de octubre y 3 de diciembre de 2008 , se repite, establece que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 de CC , (LA LEY 1/1889).

Así pues, procede revocar en este extremo la sentencia apelada y atribuir el uso de vida familiar a la madre e hijos.

SEGUNDO.- Dado que la cuestión relativa a la cuantía de la pensión de alimentos se plantea con carácter subsidiario al anterior motivo, no procede sino revocar la sentencia apelada, en el sentido de atribuir el uso de vivienda familiar a la madre e hijo menor, Jose Augusto , sin hacer particular condena de costas en esta alzada.

TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Trinidad , representada por el Procurador D. Manuel Infante Sánchez, frente a la Sentencia de fecha 28 de Marzo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 66 de Madrid , en autos de Modificación de medidas, con el nº 249/11; seguidos contra D. Adolfo , representado por el Procurador D. Luis Pozas Osset, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada resolución y en su lugar se acuerda que el uso de la vivienda familiar se atribuya a Dª Trinidad , sin hacer particular condena en costas

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a