Sentencia Civil Nº 843/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 577/2014 de 28 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA.

JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS NÚMERO 319/2013.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 577/2014.

SENTENCIA Nº 843/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veintinueve de diciembre de dos mil quince

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas número 319 de 2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga, seguidos a instancia de DON Ambrosio , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Francisca Carabantes Ortega y asistido de la Letrada Doña Isabel Mateo Hernanz, frente a DOÑA Filomena , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Fernando García Bejarano, y asistida de la Letrada Doña María Soledad Benítez-Playa Chacón; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Málaga dictó Sentencia de fecha 2 de septiembre de 2013, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 319/2013 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Estimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Ambrosio contra Dª Filomena , debo declarar y declaró haber lugar a la modificación de las medidas en el sentido de fijar la pensión de alimentos a cargo del padre para las hijas en la cantidad de cuatrocientos (400) Euros mensuales, a abonar en la forma y sistema de actualización que viene establecido.

No es procedente la expresa condena en costas a ninguna de las partes, que abonarán cada una las causadas a su instancia y las comunes, por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 9 de diciembre de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la representación procesal de la parte demandante la sentencia dictada en primera instancia, por la que se estima parcialmente la pretensión de modificación de medidas y acuerda reducir la pensión alimentos a cargo del progenitor no custodio a la cantidad de 400 € mensuales para las dos hijas, a la que tilda de incongruente, incompleta y que incurre en error en la valoración de la prueba. En primer lugar se alega en el recurso que en la sentencia se incurre en incongruencia al acoger sólo parcialmente la pretensión subsidiaria de reducción de la cuantía de la pensión alimentos, sin acoger la suspensión interesada como pretensión principal, ni la petición de disfrute por mitad, pero en dos períodos, de las vacaciones estivales y acordando el pago por ambos progenitores de la mitad de los gastos de desplazamiento de los hijos; así como por haber fijado la pensión de alimentos de 400 € pese a reconocerse la precaria situación económica del recurrente, que se encuentra en desempleo, que sólo percibe subsidio por desempleo por importe de 426 € mensuales, y que no puede trabajar como autónomo, al no poder abonar los gastos que ello requiere, porque por ejemplo, las cuotas de la Hermandad Nacional de Arquitectos Superiores que ascienden a 491,84 €, y el seguro obligatorio de responsabilidad civil, por importe de 247,57 € por trimestre. Discrepa el recurrente de la sentencia apelada que considera que su situación de desempleo es provisional, y que conseguirá un trabajo, pese a que la crisis se ha agravado y ha afectado especialmente el sector de la arquitectura, sin que se diera cuenta de que a primeros de febrero de 2010 el recurrente se vio obligado a cerrar su estudio de arquitectura en Málaga y se trasladó a Madrid para tratar de encontrar trabajo y pese a que la crisis económica no era tan grave, tardó varios meses en encontrarlo, y en concreto, hasta el día 21 de septiembre de 2010. Asimismo alega que en la sentencia no se han tenido en cuenta los elevados ingresos de la demandada a los efectos de considerar la suspensión del pago de la pensión alimenticia, ya que la misma percibía a la fecha del divorcio una media mensual de 3900 €, sin que la misma haya traído al procedimiento la documentación que le fue requerida sobre sus ingresos. En segundo lugar alega el apelante error en la valoración de la prueba, y en concreto: (i) En cuanto a la denegación de la petición de dividir por mitad el período vacacional estival, porque carece de fundamento probatorio alguno, basándose en meras suposiciones, estimando el recurrente que dicho régimen en nada perjudica a las menores que permite un ahorro en desplazamientos realizados en AVE, cuyo elevado precio ha determinado la imposibilidad del apelante de cumplimentar mensualmente la visita fijada en la sentencia; (ii) En relación a los gastos extraordinarios, considera que la sentencia es incompleta y no resuelve sobre la petición de modificación de esta medida; (iii) En cuanto a la reducción de la pensión alimenticia considera el recurrente que por las mismas razones que la sentencia resulta incongruente, incurre en grave error en la apreciación de la prueba practicada que acredita la realidad de la situación del apelante desde el momento del divorcio hasta la actualidad, sin que se aprecie ninguna duda sobre la misma, habiendo aportado toda la documentación bancaria acreditativa de sus ingresos y gastos en los últimos años, que el mismo continúa viviendo en casa de su progenitora, que se ha visto obligado a devolver el vehículo familiar a la empresa concesionaria, al no poder ejercer la opción de compra, y mantener el seguro y gastos de mantenimiento del vehículo, y que se ve obligado a mantener un seguro de responsabilidad civil por importe de 155,12 euros mensuales, y que además afronta los gastos de los procedimientos judiciales iniciados constante matrimonio por importe de casi 6000 €, y ha tenido que devolver el dinero que le prestó su progenitora, y no encuentra trabajo, ni se encuentran en condiciones de ejercer su actividad como autónomo. Añade que en la sentencia se incurre en error cuando se manifiesta que demandó a la empresa por despido improcedente obteniendo la indemnización de 6193 €, ya que aunque es cierto que demandó a la empresa, no ha percibido la referida indemnización, a cuyo pago ha sido condenada aquélla, no siendo previsible que la reciba, al haber sido declarada la empresa en concurso de acreedores. Por último, alega que la negativa de la apelada a liquidar la sociedad de gananciales ha conllevado una situación de bloqueo total para el apelante frente a as holgada situación económica de aquélla, que le permite atender el pago de las cuotas derivadas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar por importe de 452,02 € mensuales, y las derivadas de un préstamo personal que solicitaron para acometer una reforma de la vivienda, hasta septiembre de 2014, por importe de 242,99 € mensuales.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

TERCERO.-Se ha de comenzar con el primer motivo de recurso que denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia apelada por no haberse pronunciado sobre todas las pretensiones formuladas en la demanda, motivo de recurso que ha de ser desestimado. Como ha declarado el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de 25 de noviembre de 2014 , siendo una de las exigencias que contiene el citado precepto respecto de las sentencias, la necesidad de su motivación, de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, llama la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad ésta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada (que es lo que estimamos que acontece en este caso). Como afirma la STS de 5 de noviembre de 2009 la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 C.E . Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS de 14 de abril de 1999 ). El Tribunal Supremo continúa argumentando en la STS de 25 de noviembre de 2014 , que la respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 C.E . ( STC 77/2000 , así como las SSTS 69/1998 , 39/1997 , 109/1992 , entre muchas otras). Y recuerda la doctrina de la Sala, que ha aplicado también esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS de 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 , 26 de julio de 2002 y 18 de noviembre de 2003 , entre muchas otras). Y reitera más recientemente la anterior argumentación en STS de 18 de junio de 2014 . Asimismo, añade el Tribunal Supremo que han de considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2009 , 9 de julio de 2010 y 22 de mayo de 2014 ). Como manifiesta la STS de 16 de mayo de 2014 la motivación ha de ser adecuada y suficiente a la naturaleza del caso y circunstancias concurrentes y el juicio de suficiencia hay que realizarlo ( STC 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo ) atendiendo no sólo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso, atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que, precediéndola, han conformado el debate procesal; es decir, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que están presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estando, constan en el proceso. Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos, no puede sino concluirse que la Sentencia apelada, da respuesta razonada al demandante,ya que la juzgadora a quo, aunque aprecia una alteración de las circunstancias, estima que la misma no justifica la pretensión de reducción a la cantidad de 200 euros, estimando ajustada la cantidad de 400 euros, y por ende, no estima procedente la suspensión del abono de la pensión de alimentos; y en cuanto a las vacaciones, no estima justificado el cambio interesado, por lo que en modo alguno puede estimarse que la misma incurra en incongruencia omisiva, habiéndose pronunciado sobre los pedimentos de la demanda, siendo una cuestión bien distinta que el demandado no comparta la decisión judicial; y el resto de alegaciones del primer motivo de recurso van referidas al error en la apreciación de la prueba respeto del pronunciamiento que acuerda reducir la cuantía de la pensión de alimentos a las dos hijas a la cantidad de 400 euros, motivo de recurso que es nuevamente reiterado en el siguiente motivo. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

La sentencia recurrida debe ser confirmada. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto en el que no nos encontramos. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de iniciocon independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Y añade que ' ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concretoy revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la STS de 2 de marzo de 2015 argumenta que e l interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento,como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que l a falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de unescenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

En el presente caso, no estamos ante un supuesto de absoluta pobreza, pues el apelante es Arquitecto de profesión, y si bien es cierto que actualmente percibe el desempleo, no lo es menos que el mismo posee capacidad para trabajar, que se trasladó a Madrid donde las posibilidades de acceder a un empleo son superiores, y como señala la sentencia apelada, debe considerarse que la situación de desempleo es una situación transitoria, y que el mismo cuenta con 51 años y tiene capacidad, experiencia y titulación para trabajar, y está obligado a contribuir al mantenimiento de sus hijas, sin que pueda pretender exonerarse del pago de la pensión de alimentos y que sea sólo la madre la que preste dicha asistencia, quien además contribuye con la dedicación a sus cuidados dado que tiene atribuida la guarda y custodia, a lo que hay que unir que según reconoce el apelante en el recurso, la apelada está abonando el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar (que dice forma parte del patrimonio ganancial) en la que reside junto con sus hijas, lo que supone que de facto la pensión de alimentos a cargo del apelante incluye el derecho de habitación, sin perjuicio de que el abono del préstamo hipotecario debe hacerse conforme resulte de la escritura. La cuantía establecida no se estima desproporcionada para dos hijas, estando próximo al importe que se fija como mínimo vital, en torno a 150 o 180 por hijo, y atendidas las circunstancias expuestas, resulta procedente confirmar el importe de la pensión de alimentos establecida en la sentencia, sin que proceda ni su reducción, ni mucho menos, la suspensión de su abono.

CUARTO.-En segundo lugar, se alega en el recurso error en la valoración de la prueba, que respecto de la pensión de alimentos ya ha sido resuelta en sentido desestimatorio, y que igualmente, por los motivos expuestos, y debiendo ambos progenitores contribuir al sostenimiento y alimentos de sus hijos, no resulta procedente eximirle del pago de la mitad de los gastos extraordinarios de las hijas.

En cuanto a la modificación del período de disfrute de las vacaciones estivales de las hijas, procede mantener la desestimación que se hace en la instancia, ya que debe atenderse al interés prevalente de las hijas, por encima de las preferencias o intereses de sus progenitores. Como señala la STS de 29 de abril de 2013 , lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil , aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño». Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran.

Y en el presente caso, en modo alguno se ha demostrado que ello convenga al interés de las mismas, teniendo en cuenta que la medida se adoptó, como se señala en la instancia, para que las hijas no permanecieran separadas de sus progenitores durante un período largo como es un mes, y es lo que se tuvo en cuenta para establecer el cumplimiento por quincenas durante los meses de verano, habiendo alegado la madre que los menores no desean estar tanto tiempo fuera de su domicilio, sin que el apelante justifique que el interés de las menores requiera de dicho cambio. Y en cuanto al abono de los gastos de desplazamiento por mitad, no se ha acreditado un cambio en las circunstancias que lo justifique, ya que el apelante reconoce haberse trasladado a Madrid en febrero de 2010, habiendo sido dictada la sentencia de Divorcio en fecha posterior, y dicha circunstancia fue ya tenida en cuenta en la misma.

QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Ambrosio , frente a la Sentencia de fecha 2 de septiembre de 2013, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga , en los autos de Modificación de Medidas número 319/2013, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-