Sentencia CIVIL Nº 843/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 530/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 530/2019 -F

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 103/2016

Parte recurrente/Solicitante: Rebeca

Procurador/a: Margarita Ribas Iglesias

Abogado/a: Macarena Rus Rufino

Parte recurrida: Fulgencio

Procurador/a: Mª Paz Lopez Lois

Abogado/a: ANA LÓPEZ FERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 843/2019

Magistradas:

Dª Margarita B. Noblejas Negrillo (Ponente) Dª Myriam Sambola Cabrer Dª Ana Mª García Esquius

Barcelona, 13 de diciembre de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 29 de abril de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 103/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procuradora Margarita Ribas Iglesias, en nombre y representación de Rebeca contra Sentencia de 28/05/2018 y en el que consta como parte oponente la Procuradora Mª Paz Lopez Lois, en nombre y representación de Fulgencio, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Paz López Lois, en nombre y representación de Dº Fulgencio, contra Dª Rebeca, representada en autos por la Procuradora de los Tribunales Dª Margarita Rivas Iglesias, declaro haber lugar a la modificación de la sentencia de 15 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 en los siguientes extremos:

1.- Se acuerda la vinculación de la menor María Virtudes a un tratamiento psicológico en la localidad de Sevilla para recuperar la imagen de la figura paterna, remitiéndose oficio al Colegio de Psicólogos de Sevilla para que se inicie la correspondiente terapia a la mayor brevedad posible.

2º.- Que por el psicólogo designado se emita informe con la periodicidad que se estime conveniente y, en todo caso, cada dos meses sobre la evolución del citado tratamiento, remitiendo copia de dicho informe al Juzgado.

3º.- Que se inicie un régimen de visitas entre la menor María Virtudes y su padre las próximas vacaciones de verano, en que la menor deberá ser trasladada a Barcelona, salvo acuerdo en contrario de los progenitores, para que permanezca con su padre un período no inferior a 10 días en verano y 4 días en Navidad y 4 días en Semana Santa, salvo que el informe psicológico lo desaconseje.

4º.- En otro caso, el padre podrá presentar un calendario de días disponibles para visitar a su hija, debiéndose gestionar en dicho caso que las indicadas visitas se cumplan y gestionen a través del Punto de Encuentro más cercano al domicilio de la menor.

Líbrese oficio al Colegio de Psicólogos de Sevilla, con testimonio de la presente resolución.

Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en costas'.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/12/2019.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Margarita B. Noblejas Negrillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada por estimar que se ha incurrido en infracción procesal que provoca la nulidad de pleno derecho por la indefensión que le ha causado la desestimación de la declínatoria; por haber vulnerado el juzgador lacausa petendide la demanda, por la indefensión causada por el incorrecto desarrollo de la prueba al haberse desarrollado casi exclusivamente por la representación del actor y por error en la valoración de la prueba. El ministerio fiscal se opuso a dicho recurso por entender que carece de objeto.

SEGUNDO.- Traen causa las presentes actuaciones de la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado Mixto 2 de DIRECCION000 (Sevilla) de 15-2-2010, la cual homologó el convenio de 22-6-2009, en el que se otorgó la guarda y custodia a la madre con un régimen de visitas para el padre y alimentos para la hija común de 250 €.

En la demanda formulada por éste el 15-2-2016, alegaba que se vio obligado a trasladarse a vivir a Barcelona por motivos laborales en octubre de 2014; que la menor estaba en situación de riesgo; así , el verano de 2015 sospechó de la existencia de malos tratos, por lo que denunció a la madre el 31-7-2015. La denuncia incorporaba un informe de la psicóloga Encarnacion -fol.79-que concluía que la menor había sufrido maltrato en el entorno familiar materno y aconsejaba que fuera valorada de forma urgente por el EATAF. Que tal denuncia dio lugar a la apertura de Diligencias Previas en el Juzgado de Instrucción 29 de Barcelona, pero se inhibió en favor del Juzgado de Instrucción 6 de DIRECCION000 (dicho procedimiento fue archivado por auto de 6-7-2016). Y como la menor vivía con él desde el 24 de junio de 2015, en Barcelona, donde estaba escolarizada y perfectamente integrada en su entorno social, con la actual esposa y los dos hijos de ésta , a quienes ya consideraba hermanos, solicitaba la guarda y custodia para él, con visitas para la madre de cada dos meses durante una mañana o una tarde con la supervisión de persona de su confianza ; comunicación telefónica quincenal, ello porque la madre estaba siendo investigada por presuntos delitos que tenían como víctima a la menor y porque ésta rechazaba a la madre y no quería contacto con ella. Una pensión de alimentos 250 € y pago de los gastos extraordinarios por mitad.

Por auto de 21-9-2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de DIRECCION000, con fundamento en el art. 158 Cc, acuerda requerir al padre para que restituya a la niña (tenía 8 años).

Planteada por la madre declinatoria por falta de competencia territorial, es desestimada por el auto de 20-6-2016 al tener la menor su residencia en Barcelona, de conformidad con lo dispuesto en el art. 769 LEC, extremo que que el recurrido en primer lugar.

SEGUNDO.-Como ya dijimos en el rollo de apelación 898/2017, ' El tema sobre la competencia en los procedimientos de modificación de medidas quedó zanjado por el Auto del Pleno de la Sala Primera, del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2016 (SP/AUTRJ/863588). El citado Auto acude a la literalidad del art. 775 y atribuye la competencia al Juzgado que conoció del divorcio, rechazando la aplicación del art.769 que defendía la Fiscalía. Y en el mismo sentido el ATS de 27-6-2016 en cuyo Fundamento Tercero establece que : '... el propósito del legislador de atribuir la competencia para conocer de las demandas de modificación de medidas al juzgado que dictó la resolución inicial es indudable, a la vista del tenor literal del art. 775 LEC . No se trata, además, de una iniciativa aislada de la citada Ley 42/2015, porque la coetánea Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, mantiene el mismo criterio: el fuero general en los expedientes de intervención judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, en los de medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda y en los de la administración de bienes de menores y discapaces es el de su domicilio (arts. 86.2 y 87.2 ), pero se regulan en esos mismos preceptos concretas excepciones que atribuyen la competencia de forma prioritaria al juzgado que previamente haya dictado una resolución estableciendo el ejercicio conjunto de la patria potestad, la atribución de la guarda y custodia o la tutela. Por lo demás, el principio de proximidad no es absoluto en el resto de los fueros de competencia de los procesos matrimoniales y de menores que regula la LEC. De hecho, ni el art. 769.1 ni el art. 769.3 LEC establecen como fuero principal el domicilio de los menores.' y si tenemos en cuenta que la menor reside con su madre en DIRECCION000 desde que la primera, ayudada por los Mossos dŽEsquadra la recogiera del colegio de Barcelona el 25-2-2016, es por lo que debemos estimar el presente recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA: que estimando el recurso de apelación contra la sentencia de 28-5-2018 dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 14 de Barcelona, debemos revocar la expresada resolución en el sentido de que declaramos competente para el conocimiento de la demanda de modificación de medidas formulada por la representación de D. Alejo el Juzgado de Primera Instancia º 1 de DIRECCION001.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :