Sentencia CIVIL Nº 843/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1443/2018 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0123504
Recurso de Apelación 1443/2018 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid
Autos de Oposición medidas en protección menores 576/2015
APELANTE: D./Dña. Julio
PROCURADOR D./Dña. SANDRA OSORIO ALONSO
APELADA: D./Dña. Raimunda
PROCURADOR D./Dña. SILVIA BARREIRO TEIJEIRO
APELADO: COMISIÓN DE TUTELA DEL MENOR DE LA COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
Ponente: Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García
SENTENCIA Nº 843/2019
Magistrados:
Dña. María Ángeles Velasco García
D. Luis Puente de Pinedo
Dña. Emilia Marta Sánchez Alonso
________________ ______________ /
En Madrid, a 14 de octubre de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial, Sección REFUERZO ha visto, en grado de
apelación, los autos sobre OPOSICIÓN DE MEDIDAS EN PROTECCIÓN DE MENORES seguidos bajo el nº
576/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, entre partes:
De una como apelante, Dº. DON Julio , representado por la Procuradora Dª. Sandra Osorio Alonso.
De otra como apelada, Dª. Raimunda , representada por la Procuradora Dª. Silvia Barreiro Teijeiro.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 29 de septiembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se desestima la impugnación de tutela interpuesta por D. Julio , representada por la Procuradora Dª SANDRA OSORIO ALONSO contra la Resolución dictada por la Comisión de Tutela del Menor, Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad Autónoma de Madrid en el Expediente administrativo nº NUM000 , de fecha 2 de diciembre de 2017 respecto del menor Romualdo y se acuerda lo siguiente: 1.- Confirmar la resolución administrativa de 2 de diciembre de 2017, por la que se deniega la modificación del régimen de visitas del menor Romualdo con sus familiares.

2.- Se tiene por desistida a Dª Raimunda dada su incomparecencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas apercibiéndolas de que contra la misma cabe interponer recurso de apelación sin efecto suspensivo que se preparará en el plazo de veinte días desde su notificación. Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de DIRECCION000 donde se instruyeron las causas penales.

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado nº: 2678 0000 89 1022 13 02 de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50 ) , y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial y Ley 37/2011, de 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

Se hace constar que con la presentación del escrito de interposición del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art... 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita).

Así lo acuerda, manda y firma Dª EMELINA SANTANA PÁEZ, MAGISTRADA-JUEZ del Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid.- Doy fe.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Julio , y por Dª. Raimunda exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban sus respectivas impugnaciones.

De dichos escritos se dio traslado a las partes personadas, presentándose por el Ministerio fiscal y la Letrada de la Comunidad de Madrid, sendos escritos de oposición. Posteriormente en fecha 14 de junio de 2018, se inadmitió el recurso presentado por la representación procesal de Dª. Raimunda .

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 10 de octubre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Antecedentes.- Para centrar el debate objeto del litigio, es preciso señalar que únicamente procede analizar la resolución administrativa dictada por la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid, de fecha 2 de diciembre de 2015, por la que se deniega fijar un régimen de visitas del menor Romualdo con su tío materno don Julio , y que dio lugar al procedimiento registrado en el Juzgado de 1ª Instancia n.º 79 de Madrid, bajo el n.º 576/2015.

El menor Romualdo , es hijo de doña Raimunda y de don Jose Enrique , fruto de una relación que mantuvieron ambos progenitores. Por resolución de fecha 8 de noviembre de 2005, dictada por el Juzgado de Instrucción n.º 5 de Castellón, se atribuyó la custodia a la madre, fijándose un régimen de visitas a favor del padre.

El menor fue tutelado en virtud de Resolución de fecha 1 de junio de 2007 tras un informe del hospital de DIRECCION000 , siendo ingresado en un centro de protección de la Comunidad de Madrid.

Por el Pleno de la Comisión de Tutela de fecha 7 de mayo de 2008 se acordó la tutela del menor y la promoción de acogimiento familiar judicial con la abuela materna doña Gracia , si bien al no cumplir con el objetivo protector, el Pleno de la Comisión de Tutela del Menor, de fecha 12 de marzo de 2014 acordó cesar la convivencia familiar del menor con su abuela materna pasando a ser ejercida la tutela en acogimiento residencial en un centro de protección, manteniéndose el régimen de visitas quincenal con la abuela y la madre; los abuelos maternos y el tío y primo iban a visitar al menor.

El Pleno de la Comisión de Tutela del Menor de 7 de octubre de 2015 acordó confirmar la situación de desamparo y mantener la medida de tutela de Romualdo , autorizando la convivencia de este con su progenitor, fijándose un régimen de visitas del menor con su madre y su abuela materna cada quince días.

Por Resolución de fecha 2 de diciembre de 2015, hoy impugnada denegó el régimen de visitas del menor con su tío don Julio .

El recurso de apelación interpuesto por don Julio pretende la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 79 de Madrid, de fecha 29 de septiembre de 2017, que desestimó su demanda de oposición a la medida administrativa de fecha 2 de diciembre de 2015. Argumenta don Julio , en síntesis, que la sentencia se refiere a los familiares en general, cuando la solicitud de visitas con el menor Romualdo es suya, tío del menor. Existe, señala el escrito, un error en la juzgadora al no permitir una relación normal entre el menor Romualdo y su tío materno don Julio , y el hijo del mismo, primo de Romualdo , al no haberse llevado a cabo dicha relación entre ambos desde marzo de 2014, ya que a partir de dicho momento solo podía acudir a ver a su sobrino Romualdo junto con la abuela materna del menor a las visitas programadas con esta, consistente en una hora cada quince días.



SEGUNDO .-Normativa y doctrina jurisprudencial aplicable al caso.

Existen referencias jurisprudenciales y doctrinales que, por su pertinencia para el adecuado enfoque y resolución del asunto, reproducimos a continuación: Las SSTS 740/2016, de 21 de diciembre y 170/2016, de 17 de marzo, con cita de otras precedentes, contienen una serie de declaraciones de carácter trascendente para la resolución de la presente cuestión controvertida: '(i) Cabe citar el artículo 11.2 LO 1/1996 que establece como principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación a los niños: 'a) La supremacía de interés del menor, b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés y c) su integración familiar y social', para concluir que el derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto, sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala 1ª de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012). Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009).' (ii) Consecuencias del mandato del artículo 39 de la Constitución, de los cambios sociales y de la doctrina que se ha ido creando sobre protección de menores, ha sido la publicación de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y de la Ley 26/2015, de 28 de julio con idéntica finalidad.

Desde esta perspectiva, es pronunciamiento reiterado que las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para su desarrollo físico, intelectivo e integración social, contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables a su interés superior ( SSTS de 31 de julio de 2009 y 170/2016, de 17 de marzo).

En definitiva, el menor, en cuanto individuo en formación, precisa de una protección especial en los órdenes fisiológico y psicológico, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo, que es necesario, en la medida de lo posible, proteger. En este sentido en el derecho alemán se viene hablando del principio de promoción de su personalidad ('förderungsprinzip) como esencial a la hora de adoptar las decisiones de las autoridades públicas sobre los menores.

La infancia, la adolescencia, conforma un periodo de la vida fundamental en la formación futura de la personalidad del ser humano, de ahí la importancia que alcanza desarrollar un adecuado sistema jurídico de protección del mismo, que incluso tiene su refrendo en el art. 10.1 de la Carta Magna, en cuanto proclama el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

En definitiva, quien no puede por su edad defenderse por sí mismo, velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas que han de cuidar por que aquéllos sean debidamente respetados y todo ello además contando, y no despreciando, la opinión e intereses de los menores que han de ser oídos cuando contaran con suficiente juicio para manifestarse al respecto.

En el sentido expuesto se expresa, el art. 3.1 Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, en tanto en cuanto dispone que: '1.

En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'.

En definitiva, en coherencia con lo expuesto, el menor ha dejado de ser un objeto pasivo del derecho para convertirse en un sujeto de derechos reconocidos tanto a nivel interno, en la legislación estatal y autonómica, como internacional en distintos convenios de tal naturaleza.



TERCERO.- NATURALEZA REVISORA DE LA INTERVENCIÓN JUDICIAL.- VALORACIÓN POR EL TRIBUNAL.

El procedimiento judicial para decidir sobre la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, aunque atribuido al conocimiento de la jurisdicción civil, está legalmente configurado de forma análoga a la de un procedimiento contencioso-administrativo. Se trata, por consiguiente, de someter a la consideración judicial si la resolución administrativa -en este caso, la de 2 de diciembre de 2015- que acordó denegar el régimen de visitas individualizado del tío del menor, don Julio es ajustada a los intereses del menor o no.

Del conjunto de la prueba documental y de la prueba pericial psicosocial se aprecia que es correcta la decisión tomada por la juzgadora a quo y ello por lo que sigue: El objeto de la prueba pericial psicosocial acordada por la juzgadora a quo es la evaluación psicosocial efectuada al grupo familiar, para valorar si las resoluciones de la Comisión de Tutela de fecha 7 de octubre de 2015 y la de fecha 2 de diciembre de 2015, referente a la denegación de las salidas del menor Romualdo con su tío Julio , objeto del recurso, se dictaron de forma justificada en interés del menor. Y del referido informe se deduce con total claridad que el menor se encuentra más tranquilo y relajado, no observándose tensiones ni agresividad, que presento cuando cesaron el acogimiento familiar de la abuela materna, solamente manifiesta cierta preocupación cuando se refiere a la ampliación de visitas con la familia materna. El menor, señala el informe, no desea que se le fijen más días de visita con familiares, aunque se muestra abierto a que don Julio , tío materno, las comparta con su abuela, siendo su vivencia de estas visitas negativa, sin embargo, las visitas que tiene con su madre las vivencias de forma satisfactoria. El menor y su tío Julio no han tenido visitas solos, sin la presencia de la abuela, no han compartido periodos vacacionales, ni siquiera han disfrutado fines de semana con pernocta. En la interacción entre el menor y su tío Julio , el menor se mostró cohibido y reticente, reiterando al tío sus deseos de mantener las visitas como las tiene ahora ofreciéndole que acude con su primo cuando lo desee dentro de los días de visita de la abuela.

El informe pericial, concluye, que en el momento de tomarse por la entidad pública la decisión de no concederse visitas con el tío materno, se favoreció la estabilidad del menor, evitando injerencias familiares que pudieran alterar las mejoras observadas en el menor.

Por todo ello, procede la confirmación de la sentencia.

RECURSO DE APELACIÓN DE DOÑA Raimunda .- Debe desestimarse.

En el procedimiento registrado bajo el n.º 1099/2015, seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid y que se acumuló al procedimiento registrado bajo el número 576/15 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 79, se formula por doña Raimunda impugnación de la resolución administrativa, de fecha 13 de octubre de 2015, por la que se acordaba confirmar la situación de desamparo del menor Romualdo , como hemos expuesto en párrafos anteriores, si bien doña Raimunda no compareció a la vista, y a tenor del art.

442 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se la tuvo por desistida, y así se hace constar expresamente en el fallo de la sentencia recurrida: Se tiene por desistida a doña Raimunda dada su incomparecencia.



CUARTO.- COSTAS Dada la naturaleza de las pretensiones a dilucidar, no obstante desestimarse el recuso, no procede hacer condena en costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398,1º en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por don Julio , así como el recurso de apelación formulado por doña Raimunda contra la Sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, en autos impugnación de resolución administrativa seguidos, bajo el 576/15, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia. Sin expresa condena de las costas procesales causada en la presente alzada.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, désele el destino legal MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1443-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe