Sentencia CIVIL Nº 843/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 1084/2019 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

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N.I.G.: 1707942120188221547

Recurso de apelación 1084/2019 -1

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 2179/2018

Parte recurrente/Solicitante: BBVA,S.A

Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano

Abogado/a: Salvador Samuel Tronchoni Ramos

Parte recurrida: Adela

Procurador/a: Ma. Àngels Vila Reyner

Abogado/a: Miriam Garcia Gutierrez

SENTENCIA Nº 843/2020

Magistrados:

D. FERNANDO FERRERO HIDALGO D. CARLES CRUZ MORATONES DÑA. NURIA LEFORT DE AGUIAR

Girona, 15 de junio de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 18 de septiembre de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 2179/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, en nombre y representación de BBVA,S.A contra la Sentencia de fecha 10 de junio de 2.019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora MA. ÀNGELS VILA REYNER, en nombre y representación de Adela.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO

SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA ANGELS VILA REYNER, en nombre y representación acreditada de Dª. Adela y

Primero, SE DECLARA la nulidad de pleno derecho, por abusiva, de la cláusula de límite a la variación del tipo de interés aplicable comúnmente conocida como cláusula suelo, inserta en la cláusula 3ª bis.3 la escritura pública de préstamo hipotecario de 17 de mayo de 2.002 y de la cláusula de límite a la variación del tipo de interés aplicable comúnmente conocida como cláusula suelo, inserta en la cláusula 1ª-4 de la escritura pública de novación de hipoteca de 27 de julio de 2.006, teniéndose ambas por no puestas y su eliminación.

Segundo, SE CONDENA a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A a restituir y reintegrar a Dª. Adela, en ejecución de sentencia, en donde deberán liquidarse y reintegrarse a Dª. Adela todas aquellas cantidades que haya percibido la entidad bancaria demandada en virtud de la cláusula de límite a la variación del tipo de interés aplicable comúnmente conocida como cláusula suelo, inserta en la cláusula 3ª bis.3 la escritura pública de préstamo hipotecario de 17 de mayo de 2.002 y de la cláusula de límite a la variación del tipo de interés aplicable comúnmente conocida como cláusula suelo, inserta en la cláusula 1ª-4 de la escritura pública de novación de hipoteca de 27 de julio de 2.006, con los correspondientes intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta la fecha de esta resolución. Desde esta resolución hasta su completo pago la cantidad adeudada devengará el interés de mora procesal previsto en el artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil , esto es, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad bancaria' demandada.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 08/06/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. FERNANDO FERRERO HIDALGO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BBVA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Girona de fecha 10 de junio del 2019, en la que se estimó la demanda interpuesta por DÑA. Adela contra dicho recurrente y en la que se ejercitaba la acción de nulidad de la cláusula tercera 3 bis.3 relativa al límite en la variación del tipo de interés aplicable de la escritura de préstamo hipotecario suscrita el día 17 de mayo del 2.002 y la cláusula 1ª-4 de la escritura de novación del préstamo hipotecario de 27 de julio del 2.006, con la condena a restituir las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de dicha cláusula.

Se impugna la sentencia insistiendo en la validez y transparencia de la cláusula suelo inserta en la escritura de novación

TERCERO.- Sobre los efectos de la escritura de novación modificativa del préstamo hipotecario de 27 de julio del 2.006. Diferencia entre novación y transacción.

Se argumenta, en síntesis, por la recurrente que en la escritura de novación suscrita el día 27 de julio del 2006 se aceptó la modificación de diversas cláusulas del préstamo hipotecario, incluida la cláusula suelo, de lo cual debe deducirse la renuncia a reclamar su nulidad y los intereses pagados con anterioridad, demostrándose además el conocimiento de la trascendencia económica y jurídica de la cláusula.

Los motivos del recurrente no pueden ser acogidos pues nos encontramos ante unos pactos de modificación de unas condiciones del préstamo anterior, sin que a la vista de dichas modificaciones se aprecie transacción o renuncia sobre lo pactado en contrato de préstamo inicial.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en diversas resoluciones sobre los efectos de la novación y transacción acordados y relacionados con la cláusula suelo. Así es de destacar la sentencia de 13 de septiembre del 2.018, que mantiene el mismo criterio de la sentencia de 11 de abril del 2.018:

2. Desestimación del motivo. La nulidad de la cláusula suelo introducida en el contrato originario de 9 de mayo de 2008, lo sería como consecuencia de apreciar que no se cumplían las exigencias de trasparencia, de acuerdo con el art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril . El efecto de esta nulidad, conforme al principio de efectividad consagrado en el art. 6.1 de la Directiva, sería que la cláusula no vincule al consumidor, esto es, que se tuviera por no puesta. Consiguientemente, si se hubiera llegado a aplicar, que no es el caso, deberían restituirse las cantidades indebidamente cobradas en ejecución de esa cláusula.

La cuestión controvertida suscitada por el motivo de casación es en qué medida esta nulidad puede afectar a posteriores acuerdos contractuales en los que las partes, después de una negociación, pactan un límite a la variabilidad inferior. Esto es: si la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia impide que el consumidor pueda más tarde, por iniciativa suya, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el banco, pactar un suelo inferior a aquel inicialmente convenido en una cláusula nula por falta de trasparencia.

3. Conviene advertir que la falta de trasparencia de la cláusula suelo no determina la nulidad de la obligación de pago de intereses, sólo la de uno de los elementos que la delimitan.

La cláusula suelo constituye un elemento de la relación obligatoria de pago de los intereses de un préstamo hipotecario, que se convino fuera fijo el primer año, y a partir de entonces variable. La cláusula que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés incide en el alcance de la obligación de pago de intereses.

La sustitución de un límite por otro, si bien constituye una modificación de la relación obligatoria de pago de los intereses, no es propiamente una novación extintiva, puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración del límite inferior a la variabilidad del interés. Como explica la doctrina, nos hallamos ante la misma obligación.

4. Partiendo de lo anterior, hemos de analizar en qué medida la nulidad de la cláusula que en el originario contrato de préstamo hipotecario introdujo un límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, aplicable después del primer año de contrato, impide o no que las partes pudieran pactar con posterioridad un límite inferior distinto, más bajo, en este caso del 2,75% primero, y más tarde del 2,50%.

Conviene recordar que una cláusula suelo, aquella que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés pactado en un préstamo hipotecario, no es en sí misma nula. Esto es: no se considera abusiva y, por ende, nula como consecuencia de un control de contenido. Sería nula si se hubiera introducido sin cumplir con las exigencias de trasparencia previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , en la medida en que la falta de trasparencia con carácter abstracto puede incidir en la prestación del consentimiento del consumidor. Como explicamos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en consonancia con la doctrina del Tribunal de Justicia, si no fuera por la falta de trasparencia, al versar el contenido de la cláusula sobre un elemento (el límite inferior a la variabilidad del interés) de una obligación (el pago de los intereses en un préstamo bancario) que constituye el precio del préstamo, no sería susceptible de control de abusividad. Y no lo sería porque se entiende que sobre 'la adecuación entre precio y retribución' o 'los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida' versa el consentimiento de las partes. Solo la falta de trasparencia, que de forma abstracta impediría conocer bien aquello sobre lo que se presta el consentimiento, permite apreciar la abusividad y con ello declarar la nulidad.

El efecto de la nulidad es el que adelantábamos en el apartado 2 de este fundamento jurídico: que la cláusula se tenga por no puesta y, por lo tanto, que no produzca efectos. En consecuencia, en aplicación del art. 1303 CC , si se hubiera aplicado el límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, el banco debería restituir lo cobrado mediante tal aplicación indebida.

Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado.

Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes.

El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes.

5. Conforme al art. 3.1 de la Directiva, sólo pueden ser cláusulas abusivas aquellas que no han sido objeto de negociación individual. Conforme a la jurisprudencia de esta sala, la aceptación de la cláusula por el consumidor no le priva del carácter de cláusula impuesta, pues para que no sea considerada como tal, no basta que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso que efectivamente haya influido y ese elemento ha de ser probado. Así nos pronunciamos en la sentencia 649/2017, de 29 de noviembre :

'En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones:

'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

'b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

'c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

'd) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

En nuestro caso, quedó acreditado en la instancia que fue el consumidor quien acudió al banco para que le redujera el límite inferior a la variabilidad del interés y que, fruto de la negociación, se fijó primero en el 2,75% y al año siguiente en el 2,50%.

Bajo estas premisas, el límite estaría en que el consentimiento prestado a esta sustitución de una cláusula suelo por otra no estuviera viciado, lo que es ajeno no sólo al motivo de casación, sino también al presente caso.

6. Podría parecer que la anterior doctrina entra en contradicción con lo que se razonó en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , que invocó el art. 1208 CC como argumento de refuerzo, sin que fuera la razón principal de su decisión.

En el caso resuelto por la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, ante las quejas del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había rebajado el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción, durante un año, y después había vuelto a aplicar el interés pactado.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. En realidad, no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo, esto es, las partes no habían convenido otro límite inferior a la variabilidad del interés, sino que el banco había reaccionado a las quejas del cliente aplicando, durante un tiempo, un suelo inferior al pactado y equivalente al convenido con otros vecinos de la misma promoción. Como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Esta última afirmación, como ya advertimos en la posterior sentencia 205/2018, de 11 de abril , necesitaba de alguna matización. Primero, en ese caso no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo. Y, además, conforme a lo razonado en un apartado anterior, la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida.

En consecuencia, sin perjuicio de que se mantenga la razón principal de la decisión adoptada en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , advertimos que la referencia al art. 1208 CC en estos casos resultaba improcedente.

A la vista de dicha sentencia y de la de 11 de abril del 2018, debe distinguirse entre la transacción sobre la cláusula suelo, en cuya transacción puede renunciarse al ejercicio de cualquier acción de reclamación derivada de la cláusula suelo objeto de la misma. Si se transige sobre la cláusula de forma libre y voluntaria y se renuncia al ejercicio de acciones, la eficacia de ello resulta indudable. Mientras que en los casos de novación de la cláusula, se regirá por los mismos principios y exigencias de contratación de condiciones generales de la contratación. Evidentemente, si se suprime la cláusula, al ser en beneficio del consumidor, pocas dudas habría y sus efectos se aplicarían a partir de su acuerdo, pero ni sanaría la nulidad de la cláusula del contrato que se modifica, ni afecta al derecho del consumidor de reclamar por los efectos de tal nulidad. Y si lo que se acuerda es una rebaja de la cláusula suelo, podrá declararse su nulidad si no cumple con la transparencia que el Tribunal Supremo viene exigiendo respecto de la misma, y si la cumple sería clara su validez y su eficacia sería ex nunc.

Que se rebajara el limite mínimo de variabilidad del tipo de interés no significa sin más que existiera negociación al respecto de tal cláusula. Ni que el prestatario conociera la trascendencia económica que suponía el límite mínimo en la variación del tipo de interés en los términos exigido por el Tribunal supremo en la sentencia de 9 de mayo del 2.013

No habría duda que cumpliría con los requisitos legales en su incorporación al contrato, pues si se nova la escritura originaria y uno de los pactos novatorios se refiere a la variabilidad del tipo de interés, que duda cabe que el prestatario podía darse cuenta de su existencia.

Sin embargo, no se acredita que se hubiera informado al consumidor de la trascendencia económica y jurídica de la cláusula.

La sentencia de Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y el auto aclaratorio de la misma de fecha 9 de junio de 2013, ha zanjado una importante controversia al señalar nuestro alto tribunal que las cláusulas suelo, en la medida en que forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, deben entenderse referidas al objeto principal del contrato, ya que cumplen una función definitoria esencial.

También señalaba dicha resolución que ello no obsta a su consideración como condición general de contratación, pues ésta puede referirse al objeto principal del contrato.

Afirma la precitada sentencia inspirada en la Directiva 93/13 que, como regla general, no cabe realizar un control de abusividad sobre lo que constituye el objeto principal del contrato. Pero establece, asimismo, a continuación, una importante precisión, al señalar que lo que sí cabe es someter a las condiciones generales a un doble control, el de incorporación y el de transparencia.

Para efectuar el segundo control, es decir el de transparencia, el Tribunal Supremo nos señala diversos criterios que serían reveladores de falta de transparencia de las cláusulas suelo /techo.

En concreto:

a) la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio del dinero, que se revelaría como engañosa al desplazar el foco de atención del consumidor, cuando en realidad se estaría tratando de una operación con un interés mínimo fijo que difícilmente se beneficiaría de las bajadas del tipo de referencia (el tipo nominalmente variable al alza y a la baja sería, en realidad, exclusivamente variable al alza);

b) información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, pues cuando las entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario el consumidor no percibe su verdadera relevancia;

c) la creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo (o tipo máximo de interés), pues la oferta conjunta de ambos puede servir de señuelo que obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato;

d) su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor;

e) la ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual; y

f) la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Pues bien, si se examina la escritura de novación se puede apreciar que la apariencia del préstamo lo es a interés variable, por lo que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio del dinero, incluso se estipulan una bonificaciones por domiciliación de la nómina, por uso de la tarjeta de crédito y por la contratación de un seguro del hogar, que nula repercusión tendrían si el Euribor, mas el diferencial, se encuentra por debajo de la cláusula suelo.

No se destaca como un elemento definitorio del contrato.

Sigue creándose la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

No constan simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni en fase precontractual.

Y no existe una advertencia, previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Por lo tanto, la incorporación al contrato novatorio incurre en los mismos defectos de transparencia que la escritura primera.

CUARTO.-Por todo lo dicho y por los acertados razonamiento del Juzgador de Instancia procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las costas del recurso al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por BBVA,S.A contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 de Girona, en los autos de JUICIO Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) Nº 2179/2018, con fecha 10 de junio de 2.019, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000, contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados:D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort de Aguiar.

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