Sentencia Civil Nº 844/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 471/2009 de 10 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00844/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 471/09

Autos nº: 494/08

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 23 Madrid

Apelante: D. Cosme

Procurador: Dª. NATALIA MARTIN DE VIDALES LLORENTE

Apelado: Dª. Milagros

Procurador: Dª. MONICA OCA DE ZAYAS

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 844

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A DIEZ DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL NUEVE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación de Medidas número 494/08,

procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 23 de Madrid.

De una, como apelante D. Cosme , representado por la Procuradora Dª. NATALIA MARTIN DE VIDALES LLORENTE.

Y de otra, como apelada Dª. Milagros , representada por la Procuradora Dª. MONICA OCA DE ZAYAS.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 21 de enero de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Cosme , representado por la Procuradora Dª. Natalia Martín de Vidales, contra Dª. Milagros , representada por la Procuradora Dª. Monica Oca de Zayas.

Atribuir al demandante la guarda y custodia sobre el hijo menor común, Juan Diego, manteniendo las restantes medidas acordadas en la sentencia de divorcio de 16 de Julio de 2007 recaída en el procedimiento nº 262/07 .

Cada parte deberá abonar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Cosme , mediante escrito de fecha 12 de marzo de 2009, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada, Dª. Milagros , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 6 de abril de 2009 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor en proceso de modificación de medidas, interpone recurso de apelación frente a la sentencia de 13 de marzo de 2.009 , en cuanto en la misma se mantiene la pensión de alimentos a su cargo a favor de la hija común María, de 19 años de edad a esta fecha, insistiendo en su extinción, solicitando al tiempo pensión de alimentos en beneficio de otro de los hijos comunes, Juan Diego, este menor de edad, cuya custodia ha sido ahora atribuida al padre, que viene además vinculado a contribuir a los alimentos de Aran, bajo la guarda de la progenitora femenina.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil.

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005 , los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva (Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- Por lo que respecta a los alimentos a favor de la hija común María, de 19 años de edad a esta fecha, como nacida a 27 de noviembre de 1989, ha de hacerse referencia al contenido del artículo 142 del Código Civil , en cuanto condiciona los alimentos por educación e instrucción del alimentista a que no haya terminado su formación por causa que no le haya sido imputable, lo que no acontece en el presente caso.

Esta hija, a la edad de 16 años dio por concluida su formación, no habiendo cursado sino hasta 2º de E.S.O., y habiéndose insertado en el mercado laboral.

En estas circunstancias, terminada su instrucción y siendo conocedora del mundo del trabajo, ha quedado fuera del marco del derecho de familia, de manera que no se ampara una prestación de alimentos con cargo a sus progenitores en un proceso matrimonial de estos, por más que en este momento se encuentre en situación de desempleo, e incluso figure inscrita en la correspondiente oficina del I.N.E.M. como demandante de empleo, pues ello no permite sin más ampliar artificialmente la cobertura de este derecho especial para ella, aunque persista la convivencia con su progenitora femenina, toda vez que tal situación convivencial, en un momento en que por su edad ya viene socialmente aceptada la inserción en el mercado laboral, no es más que una opción libremente ejercida por María, que por más que reconozcamos sea legítima, no puede ser de exclusiva responsabilidad del padre, debiendo ser esta hija por si misma la que, en el proceso ordinario propio que corresponda, al margen de uno de familia, demande alimentos de ambos progenitores obligados, si es que en efecto los necesita, pues ahora su situación de necesidad y responsabilidad de contribuir del padre, derivará no de la ruptura del matrimonio de sus progenitores, sino de la precariedad laboral de María.

Procede en consecuencia estimar este motivo de recurso, en cuanto María es hoy por hoy completamente independiente de sus progenitores, si presenta carencias en el aspecto económico, ello depende en exclusiva de circunstancias ajenas a la quiebra de este matrimonio, en un momento en que su intención es seguir trabajando, al haber dado por concluida completamente su educación y sus estudios, debiendo ser ella misma la que deduzca propia reclamación, como se ha dicho, lo que conduce a la revocación parcial de la sentencia apelada, como se hará en la parte dispositiva de la presente resolución, con extinción de la pensión de alimentos a su favor y a cargo del padre, establecida en la sentencia de separación de fecha 2 de diciembre de 2.005 , luego mantenida en la de divorcio de sus padres, de 16 de julio de 2.007, y ello con efectos desde la sentencia de instancia.

CUARTO.- Por lo que respecta al hijo común Juan Diego, en el acto de la vista que tuvo lugar en las actuaciones a 13 de marzo de 2.009, y por manifestar este hijo su deseo de convivir con el progenitor masculino, alcanzaron las partes el acuerdo de que la custodia del mismo fuera ostentada por el padre, manteniendo a favor de la madre la del otro hijo común menor de edad, Aran.

La única variación que respecto de estos dos hijos se produjo, fue que se dejo sin efecto la obligación del recurrente de abonar pensión a la madre para atender a los alimentos de este niño, sin fijarse ninguna a cargo de la progenitora femenina.

Se manifiesta por la apelada en su escrito de oposición al recurso, que el actor no solicitó en el escrito generador del proceso, prestación alguna con cargo a la madre, más ello a nada nos determina, toda vez que lo interesado en la demanda fue la guarda y custodia compartida alternativa de ambos menores, haciéndose cargo de los gastos de los hijos, el progenitor que en cada momento los tuviera en su compañía, siendo finalmente lo acordado que cada uno de ellos ostentara la guarda de uno solo de los hijos, como se ha visto, manteniendo la obligación de Dº. Cosme de contribuir a los alimentos de Aran, sin establecerse aportación alguna a favor de Juan Diego, de responsabilidad de la progenitora femenina.

Al ser este hijo menor de edad, nos encontramos en presencia de materia de orden público, de ius cogens o derecho necesario, en la que es preceptivo el establecimiento de pensión alimenticia a favor de este niño y a cargo de la progenitora no guardadora, de donde no se incurre en incongruencia alguna, ni extra, ni ultrapetita, con la discutida fijación de pensión alimenticia.

Así las cosas, nos da idea de las necesidades del hijo, la cuantía de la aportación que se venia satisfaciendo por el padre cuando la madre ejercía la custodia de Juan Diego, el problema surge en punto a la capacidad económica de la progenitora femenina, que nos resulta por completo desconocida, sin que contemos con otros datos que las propias manifestaciones de las partes.

Nos dice Dª. Milagros que carece de todo ingreso, pero esta simple manifestación no nos conmueve sin más a liberarla de su obligación de contribuir a los alimentos de este hijo, y estimamos que es ponderada a las circunstancias una aportación a cargo de la madre de 60 Ñ al mes, abonables y a actualizar en la misma forma que viene establecida para la pensión de alimentos a favor de Aran y con cargo a su padre.

Es esta una cantidad modulada, puede ser sin duda satisfecha por la madre sin detrimento de la pensión a favor de Aran, por más que sean limitados los recursos de esta parte, toda vez que ha de contribuir preceptivamente a los alimentos de Juan Diego, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 93, 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil , incluso si llega el caso trabajando, y dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 35 de la Constitución Española, toda vez que se encuentra en edad laboral y no le viene reconocida discapacidad, minusvalía ni enfermedad invalidante, o al menos otra cosa no aflora al proceso.

Ha de ser estimado también este motivo de recurso, con revocación en tal punto de la sentencia apelada, para cuantificar la pensión de alimentos a favor de Juan Diego y a cargo de su madre, en 60 Ñ mensuales, abonables y a actualizar en la forma que viene establecida para los alimentos de Aran con cargo a su padre, y con efectos desde la fecha de la sentencia apelada.

QUINTO.- Al ser estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Cosme , representado por la Procuradora Dª. NATALIA MARTIN DE VIDALES LLORENTE contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2009, del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid , en autos de Modificación de Medidas número 494/08; seguidos con Dª. Milagros , representada por la Procuradora Dª. MONICA OCA DE ZAYAS, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la expresada resolución ACORDANDO:

1º.- Se extingue la pensión de alimentos a favor de la hija común María y a cargo del padre, establecida en la sentencia de separación de fecha 2 de diciembre de 2.005 , luego mantenida en la de divorcio de 16 de julio de 2.007, y ello con efectos desde la sentencia de instancia, sin perjuicio de que si en lo sucesivo esta hija los necesita, los solicite de ambos progenitores en el proceso ordinario propio que corresponda fuera de uno de familia.

2º.- Se establece pensión de alimentos a favor de Juan Diego y a cargo de su madre, en importe de 60 Ñ mensuales, abonables y a actualizar en la forma que viene establecida para los alimentos de Aran con cargo a su padre, y con efectos desde la fecha de la sentencia apelada.

Se confirma en lo restante la resolución de instancia, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a diez de septiembre de dos mil nueve.