Sentencia Civil Nº 844/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3284/2011 de 19 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00844/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2009 0020612

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003284 /2011- M

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001501 /2009

Apelante: Guillerma

Procurador: MARIA JESUS NOGUEIRA FOS

Abogado: BEATRIZ RODRIGUEZ GOMEZ

Apelado: RECREATIVOS YUPI S.L.

Procurador: MARIA DEL CARMEN SANCHEZ FERNANDEZ

Abogado: JOSE E. PAZ FERNANDEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.844/12

En Vigo, a diecinueve de noviembre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Ordinario 1501/09, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NUN, 4 de Vigo , a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3284/2011, en los que es parte apelante- demandante- reconvenida Dña Guillerma , representada por el Procurador D./Dª María Jesus Nogueira Fos y asistido del letrado D./Dª Beatriz Rodríguez Gómez ; y, apelada- demandada- reconviniente RECREATIVOS YUPI,S.L.. representado por el procurador D./Dª Carmen Sánchez Fernández y asistido del letrado D. José E. Paz Fernández., sobre resolución contrato.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Vigo, con fecha 11/3/2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

' 1º.- Con estimación parcial de la demanda interpuesta por la Procuradora Dª María Jesús Nogueira Fos, en nombre y representación de Dª Guillerma , contra RECREATIVOS YUPI,S.L., representada por la Procuradora Dª Carmen Sánchez Fernández, debo DECLARAR Y DECLARO resuelto el contrato celebrado por las partes el 7 de abril de 2009, sin hacer condena en las costas causadas por esta demanda.

2º.- Con estimación parcial de la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dª Carmen Sánchez Fernández, en nombre y representación de RECREATIVOS YUPI,S.L. debo CONDENAR Y CONDENO a Dª Guillerma a restituir a la reconviniente: a) mil quinientos (1.500 euros); b) una pantalla de LCD de 32'; c) una registradora modelo LW.10-F, un molinillo de descafeinado, sin hacer condena en las costas causadas por esta demanda.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Dña Guillerma , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la Deliberación del recurso el día 15/11/2012.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte recurrente invoca a través de su recurso la existencia de incongruencia en relación con la condena a la devolución de los objetos entregados que se reseñan en el contrato de 7/4/09 y solicita asimismo la estimación de la indemnización de daños y perjuicios planteada en el escrito de demanda.

En la sentencia de instancia se declaró que la entidad 'Recreativos Yupi, S.L.' incumplió la obligación de instalar las máquinas recreativas en el establecimiento de Doña Guillerma . Dicho pronunciamiento no fue impugnado por la parte demandada, por lo que se aquietó al mismo, aun cuando en el escrito de oposición al recurso de apelación, al igual que al contestar la demanda, alegó un incumplimiento también imputable a la parte actora.

SEGUNDO.-La primera cuestión planteada a través del recurso hace referencia a la existencia de incongruencia en el pronunciamiento condenatorio correspondiente a la reconvención, ya que la sociedad reconviniente instó la resolución del contrato celebrado el 7/4/09 y la condena de Doña Guillerma a pagar la suma de 3.704 euros; pese a ello en la sentencia impugnada se condenó a la señora Guillerma a devolver a la entidad 'Recreativos Yupi, S.L.' la cantidad de 1.500 euros y los objetos que habían sido entregados al firmar el contrato y que se reseñan en la cláusula tercera del mismo (una pantalla de LCD de 32', una registradora modelo LW-10-F y un molinillo de descafeinado). En la resolución de instancia se declaró el incumplimiento contractual imputable a la sociedad demandada -razón por la cual la misma no puede instar la resolución del contrato-, pero se indicó que la resolución contractual conlleva la devolución de las prestaciones obtenidas por cada parte.

Por lo tanto sí cabe estimar la incongruencia invocada, tal y como establece la STS Sala 1ª, de 21 de enero de 2010 'la incongruencia es clara en su aspecto de incongruencia extra petita, entendida, como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 194/2005, 18 de julio , cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones'. Debemos entonces acoger la alegación planteada por la parte recurrente porque efectivamente en la sentencia se concedió a la parte reconviniente cosa distinta a la por ella solicitada en el suplico del escrito de reconvención, por lo que debe dejarse sin efecto la condena contenida en el apartado b) del fallo de la sentencia respecto al pronunciamiento sobre la demanda reconvencional.

Como hemos expresado con anterioridad, en la demanda se declaró el incumplimiento imputable a la entidad 'Recreativos Yupi, S.L.', por lo que se desestimó la acción relativa a la declaración de la resolución del contrato, que se plasmó en la desestimación del apartado a) de la reconvención, razón por la cual no cabe estimar la solicitud de condena contenida en el apartado b), ya que esta exige que haya prosperado la acción principal entablada. La consecuencia necesaria derivada del incumplimiento por una parte contratante no es la condena de la parte contraria a la devolución de lo percibido, ya que, para que la acción de resolución contractual con base en el art. 1124 Cc y el consiguiente resarcimiento de daños por incumplimiento de las obligaciones contraídas por uno de los contratantes pueda prosperar, se precisa que quien la interese haya cumplido escrupulosamente por su parte aquello a que el contrato le obligase (así SSTS, entre otras muchas, de 20 de octubre de 1985 , 17 de marzo de 1986 , 31 de marzo de 1986 , 14 de abril de 1986 , 30 de junio de 1986 , 29 de febrero , 26 de abril , 25 de mayo y 3 y 21 de septiembre de 1988 ), donde se resalta que la resolución en general o el mero resarcimiento de daños con cumplimiento de la obligación exige cumplimiento propio e incumplimiento contrario.

Es norma en las obligaciones recíprocas, tal y como se afirma en la STS Sala 1ª, de 27 de diciembre de 1990 , que 'nadie puede exigir sin haber cumplido', reiterando la STS Sala 1ª de 4 de diciembre de 1993 que el cumplimiento de su obligación por el demandante es presupuesto para que al demandado se le pudiere exigir la suya, por lo que si aquélla no ha sido cumplida no procede tampoco acordar el cumplimiento de ésta. Por lo tanto es necesario que quien ejercite la acción resolutoria no esté en la misma situación incumplidora, salvo que sea consecuencia del previo incumplimiento del otro contratante - SSTS Sala 1ª, de 21 de octubre de 1994 y 7 de junio de 1995 -.

Procede, por lo tanto, estimar el recurso de apelación interpuesto respecto al pronunciamiento relativo a la reconvención y desestimar íntegramente la demanda reconvencional.

TERCERO.-La parte recurrente solicita asimismo la condena de la demandada a abonar una indemnización de daños y perjuicios por importe de 15.420 euros. La parte actora basa su recurso en el perjuicio sufrido al haber dejado de percibir los ingresos derivados de la recaudación de las máquinas que debían haber sido instaladas en el local que regentaba, lo que constituye un supuesto de lucro cesante con base en lo establecido en los arts. 1101 , 1104 y 1106 Cc .

Ciertamente el perjuicio indemnizable como expectativa de ganancia es equiparable al lucro cesante y encuadrable en el art. 1106 Cc . Para determinar la existencia de dicho perjuicio la STS Sala 1ª, de 16 de diciembre de 2009 establece que 'el lucro cesante debe acordarse cuando se haya dejado de obtener una ganancia por parte del acreedor y aunque es cierto que la jurisprudencia española ha sido restrictiva al señalar que no debe concederse indemnización en los casos de ganancias dudosas, sí se ha reconocido que aplicando criterios de probabilidad, debe indemnizarse aquella 'pérdida futura que razonablemente se prevea que puede ocurrir', criterio aplicado en la reciente doctrina de esta Sala con relación a las reclamaciones por lucro cesante. Así la sentencia de 5 mayo 2009 , al analizar la postura de la jurisprudencia de esta Sala, dice que 'En cuanto a la alusión a la doctrina jurisprudencial debe responderse señalando que, si bien es cierto que en la misma se mantiene un criterio restrictivo en la materia, y se resalta que la existencia del perjuicio por el concepto de lucro cesante debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre (S. 21 de abril de 2.008 y las que cita) 'cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre como habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso', por lo cual, obviamente, no se produce la automaticidad a que alude la parte recurrente, sin embargo el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de 'la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria (S. 16 de marzo de 2.009), cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto (S. 21 de abril de 2.008 ); y esta doctrina no ha sido desconocida en el caso'. En el mismo sentido, la sentencia de 21 abril 2008 señala que 'En cuanto a los conceptos que se reclaman por lucro cesante, esta Sala tiene declarado que el 'quantum' (cuantía) de la indemnización por lucro cesante, cuando éste se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas (juicio de probabilidad, según la STS de 14 de julio de 2003, rec. 3427/1997 ), fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y la ponderación de las circunstancias de cada asunto; pero la existencia del perjuicio por este concepto debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( SSTS de 6 de septiembre de 1991 , 5 de octubre de 1992 , 4 de febrero de 2005 , 31 de mayo 2007 , 18 de septiembre de 2007 )'.

En el contrato de litis no existe cláusula penal que permita justificar el cobro de indemnización por parte de la demandante, correspondiendo entonces a la misma acreditar la certeza del perjuicio sufrido y la cuantificación del mismo, sin que quepa realizarla en base a cálculos imaginados. En el contrato de 7/4/09 no figura una recaudación diaria previsible de 60 euros/día reclamada por la actora, ni siquiera se hace constar una recaudación media mensual de 600 euros, ya que en la cláusula tercera lo que se indica es que precisamente si se alcanza dicha recaudación como media durante los 5 primeros meses la demandante tendría derecho a percibir una cantidad adicional de 3.000 euros (además de los 1.500 euros recibidos a la firma del contrato).

En el presente supuesto debemos tomar en consideración una serie de hechos relevantes. En primer lugar que Doña Guillerma obtuvo la licencia de apertura con fecha 21/5/09, pudiendo sólo desde entonces llevar a cabo la explotación del negocio, por lo que propiamente hasta dicho instante no existía una obligación de cumplimiento por parte de la entidad demandada. En segundo lugar consta probado que dicho negocio fue transmitido por Doña Guillerma a Don Julio el 31/3/10, por lo que aquella no sigue regentando el mismo. Y en tercer lugar cabe señalar que la documentación admitida como prueba en esta segunda instancia hace referencia a los ingresos obtenidos en la explotación de máquinas recreativas pero en un local distinto (c/ Arenal nº 2 de Portonovo) al que figuraba en el contrato de 7/4/09 (c/ Bellavista nº 11 de Portonovo), por lo que se ignora si el nivel de recaudación en ambos establecimientos es equiparable.

Al declarar en la vista el testigo Don Serafin , testigo propuesto por la propia parte actora, manifestó que no llegaron a retirar la máquina de café de la marca Bonka de la cafetería de la demandante porque aunque no les compró café y se la iban a llevar, sin embargo como hubo un cambio de titular del negocio y el siguiente y actual propietario sigue trabajando con ellos es por lo que finalmente dejaron la máquina de café en el local. Afirma que la actora ya había cerrado el establecimiento en el mes de septiembre de 2009, de lo que cabe deducir que, a lo sumo, el eventual perjuicio indemnizable sería el correspondiente al período transcurrido entre finales de mayo y agosto de 2009. Sin embargo la parte recurrente no acredita en modo alguno los eventuales beneficios que habría obtenido con la explotación de las máquinas en el local, ya que la recaudación en el nuevo establecimiento en los meses de abril, mayo y junio de 2010 refleja unas cantidades muy inferiores a las reclamadas en la demanda, pues oscilan entre un 30% y un 50% de los perjuicios que se reclaman a través de este proceso.

En todo caso para poder reclamar el lucro cesante la parte demandante debe acreditar los ingresos dejados de percibir en el mismo local en el que se iban a instalar las máquinas recreativas, ya que se pactó una duración del contrato de 7 años y la parte actora dejó el local antes de transcurrir dicho plazo; de hecho lo abandonó antes de la presentación de la demanda, por lo que no cabe reclamar un perjuicio que realmente no se ha producido.

Por último sí conviene apuntar que la actora asumió además en el contrato un compromiso de consumo en exclusiva de café, descafeinado de sobres, infusiones, azúcar, etc y no consta pedido alguno a la demandante. La falta de consumo de café por parte del hostelero durante un período igual o superior a tres meses se contempló como justa causa de resolución contractual en la cláusula quinta del contrato, razón por la cual dicho consumo en exclusiva no cabe considerarlo como una mera obligación de carácter accesorio.

Por lo tanto, al existir igualmente incumplimiento imputable a la parte actora y no haberse acreditado el perjuicio realmente sufrido por la parte demandante recurrente, ya que el beneficio reclamado se presenta como meramente posible o hipotético, por lo que no resulta justificado el quantum indemnizatorio solicitado por tal concepto, es por lo que debemos por ello desestimar en este punto el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-En relación con las costas causadas en primera instancia al desestimarse la demanda reconvencional procede imponer a la parte reconviniente las costas procesales causadas por la misma, de conformidad con lo establecido en el art. 394- 1 LEC .

En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuestos por la Procuradora Doña María Jesús Nogueira Fos, en nombre y representación de Doña Guillerma , contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vigo , procede revocar parcialmente la misma en el sentido de desestimar la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Doña Carmen Sánchez Fernández, en nombre y representación de la entidad 'Recreativos Yupi, S.L.', absolviendo a Doña Guillerma de las pretensiones contenidas en dicha demanda reconvencional, manteniendo el pronunciamiento de la sentencia de instancia en cuanto a la demanda planteada por Doña Guillerma , con imposición a la parte reconviniente de las costas procesales causadas en la reconvención en primera instancia y sin que proceda hacer especial imposición en cuanto a las costas causadas en el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.