Sentencia Civil Nº 844/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 904/2012 de 13 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 904/12 SECCIÓN 10ª SENTENCIA Nº 844-12 SECCIÓN DECIMA: Ilustrísimos Sres .: Presidente, D. José Enrique de Motta García España Magistrados: Dña. Mª Pilar Manzana Laguarda D.Carlos Esparza Olcina En Valencia a, trece de diciembre de dos mil doce Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Divorcio nº 1085/08, seguidos ante el Juzgado de Primera Insstancia nº 3 de Torrent, entre partes, de una como demandante-apelante, Dª Sonia , dirigida por la Letrada Dª MARIA VICENTA DEL MORAL BUSACH, y representada por la Procuradora Dª MARÍA JOSÉ VÁZQUEZ NAVARRO, y de otra como demandada-apelante, D. Lorenzo , dirigida por la letrada Dª SILVIA SERRANO MARTÍ y representada por la Procuradora Dña. ROSA ANA PÉREZ PUCHOL. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL (081751085).

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada . Doña Mª Pilar Manzana Laguarda.

Antecedentes

PRIMERO .- En dichos autos por la Iltma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia número 3 de Torrent (antes Mixto número 5), en fecha 8-3-12, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : ' FALLO : QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE sendas y recíprocas demandas de divorcio, entabladas por las partes de este pleito, Sonia , representada por la Procuradora Sra. Vázquez Navarro, y asistida del Letrado Sr. Moreno Moya; y D. Lorenzo , representado por la Procuradora Sra. Pérez Puchol y asistido de la Letrada Sa. Serrano Martí :1º) DECLARO la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por sendas partes, contraído en forma canónica en Alacuás el día 27 de septiembre de 1997, con todos los demás efectos legales inherentes a dicha declaración, en particular, la disolución del régimen económico matrimonial de gananciales por el que se regía dicho matrimonio (sin perjuicio de ulterior liquidación) Y ACUERDO las siguientes medidas definitivas: 1º) Se atribuye a Sonia la guardia y custodia de los tres hijos menores de edad de las partes, siendo la patria potestad compartida entre sendos progenitores, 2º) . y atribuyéndose para el padre, el siguiente régimen de visitas de sus hijos:-fines de semana alternos, recogiendo a los hijos el viernes a la salida del colegio, y reintegrándolos directamente al colegio el lunes por la mañana. A los fines de semana que le corresponda visita al progenitor, se añadirán los días de puente escolar -caso que de existir- que se adicionen al fin de semana, y en iguales términos su entrega y recogida (directamente en el colegio). -días intersemanales: todos los lunes desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas en que serán reintegrados por el padre al domicilio materno, y todos los miércoles con pernocta (esto es, serán recogidos los menores a la salida del centro escolar, y reintegrados directamente al colegio los jueves por la mañana). - la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Fallas, Semana Santa y Verano (las vacaciones estivales serán repartidas entre progenitores en cuatro períodos quincenales alternos ), correspondiendo la elección de la respectiva fracción, a la madre los años pares, y al padre los impares. 3º) Se establece a cargo del padre, una pensión de alimentos por importe de 200 euros mensuales para cada uno de sus tres hijos, (esto es, en total 600 euros mensuales) que serán pagaderos los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe, cantidad actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC. Los gastos extraordinarios de los hijos serán sufragados por sendas mitades entre sendos progenitores. 4º) No ha lugar a la pensión compensatoria peticionada por la esposa. 5º) Las cargas de la familia subsistentes, serán sufragadas entre los ex cónyuges por mitad. . Sin costas.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por las respectivas representaciones procesales de las partes, se interpusieron sendos recurso de apelación, verificándose los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia, tras lo cual se elevaron los autos a esta Sala previo emplazamiento de las partes y personadas ante esta Secretaria, se formó el oportuno rollo, señalándose el día 12-12-2012 para la deliberación , votación y fallo del recurso, habida cuenta de no haberse practicado prueba ni considerado necesaria la celebración de vista.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por ambas direcciones letradas de las partes se recurre la sentencia de instancia en cuanto a los siguientes pronunciamientos: a) la guarda y custodia establecida a favor de la madre; b) el amplio régimen de visitas establecido a favor del padre; c) el importe de la pensión alimenticia que ha sido impugnado por ambos progenitores y finalmente d) el que no se establezca pensión compensatoria a favor de la esposa.

SEGUNDO.- Son hechos relevantes para la resolución de la presente controversia que enfrenta a las partes el que el matrimonio se celebró en el año 1997, aproximadamente contando con 29 años de edad el esposo por haber nacido en el año 1968 y con 32 años la esposa por haber nacido en el año 1965 . De dicho matrimonio nacieron tres hijos Gabriel-Augusto, el NUM000 de 2000; Cesar-Manuel el NUM001 de 2002 y Sofía el NUM002 de 2005. Establecieron su domicilio en la vivienda ganancial sita en San Luis de Beltran de la localidad de Torrent que actualmente ha sido ejecutada por el banco por no atenderse la hipoteca de la misma forma ha sido ejecutado la casa de campo que el matrimonio tenía en la localidad de Chiva. El esposo se dedica al ejercicio de su profesión liberal siendo socio único de una gestoría denominada Augusta Asesores y Consulting S.L. En el año 2006 declaró en renta como ingresos 21.865 euros. En el año siguiente 2007 ya se aprecia una reducción de ingresos. Sin embargo en sede de medidas reconoció obtener unos ingresos de 2.300 euros mensuales. En el año 2008 constituyó junto a su esposa otra sociedad 'Retave Asesores S.L.' (folio 471) . Constan deudas con diversas entidades financieras y bancarias a los solios 223 a 268 así como procedimientos judiciales iniciados a los folios 635 y siguientes y 681 y siguientes. Vendieron una vivienda en Chirivella que aplicaron al pago de deudas.

La esposa ha trabajado constante matrimonio como lo refleja su hoja histórico laboral obrante a los folios 651 de los autos y 520 y siguientes) si bien con paradas con el nacimiento del segundo de sus hijos. Actualmente se encuentra sin trabajo.

Los hijos están escolarizados en la fundación Teresiana cuyo coste, según certificado para dos cursos 2009-2010 y 2010-2011 ascienden a mas de 800 euros ( folios 666 y siguientes) por cada hijo.

TERCERO.- Principiando por la custodia de los tres hijos para la resolución del recurso debe previamente partirse del principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española , en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 ratificada por España (BOE 31-12-90), en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil, y en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección jurídica del menor, de la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación, lo que se traduce en la materia que nos ocupa, en sede de relaciones paterno filiales, en que el conflicto surgido acerca de todo lo relativo a su guarda y custodia deba resolverse por prescripción legal, jurisprudencial y justas razones, atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor.

Bien se aplique la normativa común bien la normativa autonómica es el interés de los menores lo que hay que tener en cuenta para determinar la procedencia de su establecimiento de forma compartida entre sus progenitores o de forma exclusiva a uno solo de ellos. Y en la delicada y difícil tarea de optar por una u otra forma de custodia y determinar, en consecuencia cuál sea la mejor opción que preserva el interés de la menor, la Sala al igual que el Juzgador de instancia debe asesorarse del informe imparcial y objetivo que emiten los profesionales en la materia quienes por su formación están en mejores condiciones de determinar en cada caso concreto cuál de ambos modelos de custodia preserva mejor el interés de la menor. Y a este respecto el informe pericial obrante en autos (folios 554 y siguientes), así como su ampliación (folios 854 y siguientes) se decanta claramente por la atribución de la custodia a la madre. La Jugadora de instancia ha acordado la custodia de la madre en base a ese segundo informe de pericial en el que se pone de relieve la necesidad de no verificar cambios sustanciales en los menores en este momento de su desarrollo sicosocial.

En consecuencia procede la desestimación del motivo y mantener la custodia materna. Más en todo caso atribuyendo la custodia a uno de los progenitores al otro debe concederse una amplio, flexible y fluido régimen de visitas que permita a los menores gozar de la compañía de ambos progenitores de la forma más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial a la que ellos son ajenos, y, sin embargo, padecen una de sus consecuencias más afectiva cual es la separación de los mismos. Impugnándose ese régimen de visitas por la progenitora custodia la Sala considera procedente y compatible con el informe pericial emitido que este consista en los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio con la pernocta del domingo y entrega de los menores al colegio el lunes , y solo la semana en que no le corresponde ese amplio fin de semana es cuanto podrá disfrutar de la tarde del lunes y de la tarde del miércoles con pernocta este miércoles y devolución mediante entrega en el colegio el jueves. En esos términos, pues procede la modificación del régimen de visitas en fines de semana alternos y visitas intersemanales, que, en consecuencia, también serán alternas. .

CUARTO.- En cuanto a las medidas económicas, principiando por el importe de los alimentos la Sala no puede por mas que confirmar el pronunciamiento emitido que fija en doscientos euros para cada uno de sus hijos el importe de la pensión alimenticia, en la medida en que la proporción entre los gastos de los menores a que se ha hecho mención y los ingresos que debe percibir el recurrente pese a la situación económica que se describe en los autos, se consideran proporcionados en los términos exigidos por el art. 146 del C.Civil .

En cuanto a la pensión compensatoria la Sala concluye como lo hiciera la Juzgadora de instancia acerca de su no establecimiento en base al material probatorio obrante en autos relativo al mantenimiento de una relación sentimental que mantiene con otra persona, lo que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo es suficiente como para negar su establecimiento de conformidad con lo dispuesto en el art. 101 del C.Civil . Así la STS, Civil sección 1 del 09 de Febrero del 2012 considera suficiente la existencia de una relación sentimental de un año y medio de duración ... aunque no hubo convivencia continuada bajo un mismo techo, hubieron continuas permanencias de uno en casa de la otra; que dicha relación tuvo carácter de permanencia, exclusividad y la de 28 de marzo de 2012 en idéntico sentido tratando de la conformación objetiva y subjetiva del significado de la 'vida marital' expresada en el art. 101 del C.Civil .

QUINTO.- La parcial estimación de uno de los recursos supone el que no se impongan al recurrente las costas de la alzada conforme al art. 394.2 de la LEC , y si bien la desestimación del otro recurso debiera conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente vencida habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero .- Estimar, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Sonia y desestimar el de D. Lorenzo .

Segundo .- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia salvo en punto a las visitas intersemanales que lo serán en la semana en que el progenitor no disfrute del fin de semana.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir, devuélvase el de Dª Sonia y se declara la pérdida del de D. Lorenzo .

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.