Sentencia CIVIL Nº 844/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 528/2016 de 25 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 528/2016-R
JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 IGUALADA.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 21/2015
S E N T E N C I A Nº 844/16
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON GONZALO FERRER AMIGO
DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de noviembre de dos mil dieciséis.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 21/2015 seguidos por el Juzgado Instrucción 4
Igualada.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de DOÑA Lorenza , representada por la procuradora
DOÑA EMMA FRIGOLA CASALÍ y dirigida por la letrada DOÑA ANABEL CORTÉS PÉREZ, contra D.
Ernesto , representado por la procuradora DOÑA ELSA RIBERA SIERRA y dirigido por la letrada DOÑA
CLAUDIA CASALOTS PUJADAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de febrero de 2016, por el
Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Lorenza frente a D.

Ernesto , acuerdo la adopción de las siguientes medidas: - La atribución de guarda y custodia de los hijos a la madre Lorenza , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

- El Uso y disfrute del que fuera domicilio conyuga se otorga a la madre y a los hijos.

- Se establece un régimen de visitas a favor del padre consistente en 1.- Fines de semana alternos desde la salida del colegio de los menores o de las actividades extraescolares si las hubiera o a las 17 horas si ese dia no las hubiere del viernes hasta las 20 horas del domingo Las entregas y recogidas de los menores se realizaran en el domicilio de la madre, cuando no hubiera de hacerse en el colegio.

2.- La mitad de vacaciones de Semana Santa que comprenden dos periodos: a)un primer período desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20:00 horas del miércoles de Semana Santa. Y desde las 20:00 horas del miércoles hasta las 20:00 horas del dia anterior al inicio de la actividad escolar b) Respecto a las vacaciones de navidad: el primer periodo comprenderá desde la salida del colegio el último dia lectivo de lo menores hasta el dia 31 de diciembre a las 15:00 horas, y el segundo desde las 15:00 horas del dia 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del dia inmediatamente anterior al inicio de la actividad escolar.

c) en cuanto alas vacaciones de verano: Que comprenderán los meses de junio a septiembre, se distribuirán por mitad entre los progenitores los siguientes periodos: desde la salida del centro escolar del último día en que acaban las clases escolares, hasta el dia 1 de julio a las 10:00 horas; del dia 1 de julio a las 10:00 horas hasta las 20:00 horas del dia 15 de julio; desde el dia 15 de julio a las 20 horas las 20:00 horas del dia 31 de julio; desde las 20:00 horas del dia 31 de julio hasta el 15 de agosto a las 20:00 Horas; desde las 20:00 horas del dia 15 de agosto hasta las 20 horas del dia 31 de agosto; y desde las 20:00 horas del dia 31 de agosto hasta las 20:00 horas del dia inmediatamente anterior al inicio de la actividad escolar.

En cuanto a la elección de los periodos se establece que: en los años pares, la madre disfrutará de los primeros periodos y el padre de los segundos, y en los años impares la madre disfrutará de los segundos periodos y el padre de los primeros.

El primer fin de semana después del inicio de la actividad escolar corresponderá al progenitor que no hubiera disfrutado del último periodo vacacional.

Las entregas y recogidas se harán en el domicilio de la madre, cuando no hubieren de hacerse cargo en el colegio.

d) En cuanto a los puentes y dias festivos: Los dias festivos intersemanales que fueran lunes o viernes los disfrutará el progenitor que le corresponda el fin de semana mas cercano a dicha festividad. Si el festivo fuera lunes, el padre los retornará al domicilio materno a las 20:00 horas del mismo dia, y si el festivo fuera el viernes, el padre los recogerá a la salida del colegio.

Si alguna de estas fiestas fuera en martes , miércoles o jueves, y siempre y cuando no concurran con un puente escolar, los progenitores disfrutaran del dia festivo alternativamente, es decir, el primer festivo tras la sentencia los menores estarán con la madre y el siguiente con el padre y así sucesivamente desde la salida del colegio del dia anterior al festivo hasta las 20:00 horas del dia festivo, siendo las entregas y recogidas en el centro ecolar o en su caso en el domiculio materno; ahora bien, si alguna de estas fiestas intersemanales concurrieran con un puente escolar, estas se adicionaran al progenitor que le corresponda el fin de sema -El padre tendrá derecho a comunicarse diariamente con sus hijos,aquellos dias que no los tenga en su compañía, en un horario que no perturbe las actividades de los menores y en caso de desacuerdo, será una comunicación telefónica entre las 20 y las 21 horas debiendo la madre facilitar un medio adecuado para que se produzcan esas comunicaciones.

- El fin de semana el padre le corresponda la tenencia de los hijos y estos tengan partido de fútbol, deberá , por el bien de los menores, acompañarlos a los partidos, por si o por medio de una tercera persona ( familiar).

- Se establece una pensión de alimentos a cargo de Ernesto para la manutención de los menores en la cantidad de TRESCIENTOS (300) EUROS mensuales CIENTO CINCUENTA ( 150) EUROS por cad uno delos hijos, que deberá abonar se abonarán los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta que designe la madre. La referida suma se actualizará, con efectos uno de Enero de cada año, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado por el Instituto Nacional de Estadística. Además el padre deberá contribuir al sostenimiento de la mitad de los gastos extraordinarios que se ocasionen en relación con el hijo menor siempre que dichos gastos estén debidamente acreditados, de conformidad con lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

-El Sr. Ernesto , deberá, previo pago de la cantidad de 345, 63 euros adeudada a la Seguridad Social, facilitar el cambio de titularidad del vehiculo FORD TRANSIT a favor de la Sra. Lorenza . Y la esposa Sra.

Lorenza deberá facilitar el dar de baja el vehiculo marca Hunday de la que es cotitular. Ambos progenitores juntamente o mediante representante, deberán acudir al organismo competente a fin de facilitar la transmisión del FORD TRANSIT y la baja del HUNDAY.

-Respecto al Quad no se hace pronunciamiento alguno.

- El Sr. Ernesto deberá aportar la documentación necesaria y requerida a la entidad bancaria a fin de solicitar o que el banco pueda proceder a aceptar la dación en pago de la que fue vivienda familiar, ello en interés de los hijos menores No procede hacer pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de noviembre de 2016.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña RAQUEL ALASTRUEY GRACIA.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia salvo que contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- El recurso planteado por la demandante impugna los pronunciamientos de contenido económico, en concreto, la cantidad fijada a cargo del padre como contribución a los alimentos de los dos hijos comunes y el contenido de los gastos extraordinarios.

Al recurso se han opuesto la parte demandada y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- La obligación alimenticia hacia los hijos menores es una responsabilidad derivada de la potestad parental que corresponde a ambos progenitores ( art. 236.17.1 Código Civil de Catalunya), de valor e importancia superior a cualesquiera otras obligaciones que surgen por otro tipo de tenencia de cosas o derechos. Es primordial garantizar el mínimo vital para el desarrollo de los hijos. Es más los padres, que son las personas adultas que deben velar y proteger a los hijos, deben limitar su endeudamiento si con ello comprometen los alimentos de los hijos y deben esforzarse al máximo para procurarse recursos con los que garantizar la manutención de sus hijos.

Con la contribución alimenticia el progenitor no custodio aporta una cantidad económica al progenitor custodio que presta toda su asistencia y cobertura directa a los gastos de los hijos, que son todos los que éstos necesitan para sobrevivir, educarse, desarrollarse y mantener la salud. Y dicha aportación debe ser proporcional a las posibilidades de quien presta los alimentos y a las necesidades de quien los precisa ( art.

237.7 CCCat ).

Por otra parte, esa contribución se periodifica para poder atender los gastos ordinarios, que se sabe que se van a tener y que son los que se generan para cubrir las necesidades habituales, pero se prevé que también se deba contribuir bajo el mismo criterio de proporcionalidad a los gastos extraordinarios.

Esta Sala viene distinguiendo entre aquellos gastos necesarios por corresponder a la cobertura de las necesidades básicas referidas en el art. 237.1 CCCat , normalmente periódicos aunque no cubran la totalidad de la anualidad y sí únicamente unos meses al año, como ocurre con los gastos escolares incluidas aquellas salidas obligadas para todos los alumnos y que forman parte del curriculum y se desarrollan en horario lectivo; que fueran previsibles, como lo es que los hijos por acudir al colegio deben pagar al principio de curso determinado material de uso a lo largo del mismo, o uniformes o vestimenta deportiva, que se determinan como ordinarios, a los que debe aplicarse la contribución fijada en forma de pensión periódica; y aquellos otros que siendo necesarios, es decir, estando dirigidos a cubrir necesidades de los hijos no tienen una periodicidad definida, ni eran previsibles, pero que en ningún caso pueden considerarse superfluos o secundarios. En este capítulo entrarían los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social (actuaciones médicas urgentes, prótesis, gafas, ortodoncia, etc., ) que sean necesarios para la correcta evolución y desarrollo físico y psicológico de los hijos.

Junto a los anteriores también se distinguen otros gastos extra-escolares, que entrarían en la categoría de gastos no necesarios pero sí convenientes para un mejor y más completo desarrollo de los hijos, a cuya contribución concurrirán ambos progenitores siempre que ambos hayan convenido en su realización, y en esta categoría entrarían las actividades escolares optativas (excursiones y colonias, clases de refuerzo o soporte especial, estudios en el extranjero, actividades deportivas o culturales, etc.).

Por otra parte, esta Sala también tiene establecido (S 27 de abril de 2011) que los gastos extraordinarios, que son necesarios, en la medida en que puedan ser urgentes, (por ejemplo intervención médica) no precisan de autorización previa del progenitor no custodio, bastando con la comunicación al mismo no sólo por un correcto ejercicio de la potestad parental sino para evitar después incidentes sobre el coste y su contribución; y únicamente los gastos extra-escolares o no necesarios precisan ser convenidos por ambos progenitores si es que se pretende que ambos contribuyan a sufragarlos, pues de otra forma deben ser cubiertos por el progenitor que los contrata, siempre y cuando no limiten ni interfieran en la estancia y relación de los hijos con el otro progenitor.



TERCERO.- La recurrente considera que no se ha valorado convenientemente la prueba aportada pues consta las hojas salariales del padre aportadas en febrero de 2016 de las que resulta que cobra 1300 € mensuales, mientras ella solo cobra 800 € y debe cubrir directamente todas las necesidades de los hijos.

Por su parte el padre alega que su trabajo no es constante y que los documentos acompañados lo que acreditan es que de julio a diciembre de 2015, entre nóminas y finiquitos, percibió 4963,49 €, lo que prorrateado supone unos ingresos de poco más de 800 € mensuales y que además a la hora de determinar los gastos ordinarios de los hijos, la parte contraria computa actividades extraescolares (futbol y hip-hop) y valora de forma muy elevada los gastos escolares y de vestido y calzado.

Respecto de los gastos de los hijos resulta acreditado que ambos acuden a colegio público y los gastos del curso 2015/16 de ambos hijos, incluido el material escolar ascendieron a 232 €, lo que supone 20 € mensuales, que solo se ha acreditado que los niños acudieron al comedor escolar durante los meses de septiembre y octubre y eso alcanzó un total de 357,92 € lo que prorrateado por doce meses equivale a 29,90 € al mes, y no se computa todo el curso porque según el documento aportado el uso constante de ese servicio sólo se presta si está domiciliado bancariamente el pago, por lo que debe considerarse que el uso de este servicio es puntual, finalmente el gasto de la actividad de futbol de ambos hijos, incluidos los gastos de club, federación y mutua de futbolista, asciende a un total de 256 € y ello supone una cantidad de 21,40 € mensuales.

El total de gastos acreditados por actividades de ambos hijos no supera los 80 € mensuales, y a ello debe añadirse manutención, vestido y vivienda, lo que permite considerar unos gastos ordinarios (incluyendo ya la actividad de futbol sobre la que ya consta el consenso de ambos progenitores) de unos 600 € mensuales por los dos hijos. En consecuencia, dado que los ingresos de ambos progenitores son parejos, la cuantía fijada de 300 € (150 € por hijo) a cargo del padre resulta adecuada a las circunstancias del caso.

Ciertamente cubrir las necesidades de los hijos es una de las responsabilidades más trascendentes de los progenitores pues está basada en un principio de solidaridad familiar y tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , siendo la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). Pero no se trata de fijar una contribución para cubrir los gastos de los hijos con la holgura que pueda desear la progenitora custodia sino dentro del marco de posibilidad y vistos los medios económicos de ambos, quizá ambos progenitores deban ajustar el nivel de gasto propio y de los hijos comunes a las posibilidades reales de sus respectivas economías; y en ese marco fáctico la pensión fijada en la sentencia de instancia es adecuada al binomino de posibilidad y necesidad y debe confirmarse.



CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso, al advertirse la necesidad de clarificar el contenido de los gastos extraordinarios y extraescolares, se estima que el caso presentaba dudas de hecho y no procede imponer las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en los arts. 398.1 en relación con el art. 394.1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso de autos,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Lorenza contra la sentencia de 12 de febrero de 2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer (Instrucción nº 4) de Igualada, dictada en los autos de guarda y custodia nº 21/2015, en el que ha sido parte demandada y recurrida Ernesto y, en consecuencia, CONFIRMAMOS dicha resolución, en todos sus extremos, con las precisiones sobre gastos extraordinarios que en esta se realizan. No se hace imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.