Sentencia CIVIL Nº 844/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1012/2015 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE MÁLAGA.
JUICIO DE DIVORCIO Nº 432/2015.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1012/2015.
SENTENCIA Nº 844/2017
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a veinte de septiembre de 2017.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
divorcio número 432/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, seguidos
a instancia de Don Isaac representado en el recurso por el Procurador Don Félix Miguel Ballenilla Aguilar y
defendido por el Letrado Don Benjamín Castillo Centeno, contra Doña Eugenia representada en el recurso
por el Procurador Don Buenaventura Osuna Jiménez y defendida por el Letrado Don Salvador Martín Jiménez
Oliver, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación interpuesto por el demandante contra
la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó sentencia de fecha 28 de mayo de 2015 en el juicio de divorcio número 432 de 2015 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : '... FALLO .- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Isaac , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Ballenilla Aguilar, frente a doña Eugenia , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Buenaventura Osuna, debo decretar y decreto la disolución por CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por Don Isaac y Doña Eugenia , celebrado en Málaga el día 4 de Noviembre de 2006 , con los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Asimismo decreto mantener como medidas definitivas las adoptadas en la Sentencia de Separación Judicial de las partes de 21 de Septiembre de 2011 dictada en el Procedimiento de Separación Consensual nº 885/2011 seguido ante este Juzgado, por la que se aprobaba el convenio Regulador de 14 de Junio de 2011, medidas que entrarán en vigor el día de dictado de la presente sentencia (28 de mayo de 2015 ).

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia...'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 13 de septiembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la Sentencia apelada y el dictado de otra que, modificando las medidas definitivas adoptadas en la Sentencia de separación judicial de las mismas partes de 21 de septiembre de 2011 , dictadas en el procedimiento de separación consensual número 875/2011, seguido ante este mismo Juzgado y por la que se aprobaba el convenio regulador suscrito por las mismas en fecha 14 de junio de 2011, acuerde: a) la eliminación del párrafo segundo de la estipulación cuarta del convenio regulador referido, por el que se establecía la obligación del esposo, en concepto de cargas familiares, de satisfacer a la esposa la cantidad de 200 euros mensuales que serían destinados, en todo o en parte y durante un período de 5 años, a cubrir las necesidades de vivienda y alojamiento de los menores; b) la eliminación del párrafo tercero de la estipulación cuarta mencionada, que establecía que 'en el supuesto de que el esposo dejase de abonar la citada cuantía mensual, la esposa podrá optar entre exigir el pago de la misma o solicitar el regreso de su hijo y ella misma, a la vivienda sita en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Málaga, la cual será puesta a su disposición por el padre, independientemente de quien la ocupe en cada momento'; y c) la modificación del párrafo primero de la estipulación quinta del convenio regulador arriba citado, y con referencia al concepto de alimentos, quedando reducida la misma a la cantidad de trescientos euros (300,00 €), esto es, ciento cincuenta euros por cada uno. Y alega en apoyo de su petición que efectivamente se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta el momento de fijarse tanto la pensión por alimentos como por alojamiento y vivienda, pues entonces el apelante obtenía determinados ingresos provenientes de la denominada 'economía sumergida', hecho que nunca ocultó, como lo acredita el hecho de convenir con la esposa las cantidades que por aquellos conceptos se reflejan en el convenio regulador citado, así como por haberlos reconocido en el anterior procedimiento de modificación de medidas, pero con la misma contundencia se ha de afirmar que desde el año 2012 no cuenta con este tipo de ingresos, percibiendo únicamente la cantidad de 400 euros mensuales, lo que le hace imposible cumplir con las obligaciones alimenticias adquiridas.



SEGUNDO .- Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala: A) en sentencia dictada el 21 de septiembre de 2011 (f. 19) se decretó la separación de los ahora litigantes aprobando el convenio regulador de fecha 14 de junio del mismo año (f.13), por el que se le atribuía a la madre la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio, contando entonces tres años la hija Modesta y un año acababa de cumplir el hijo Roberto ; B) en el año 2012, fue interpuesta por el ahora recurrente una demanda de modificación de medidas a fin de modificar la cuantía de la pensión alimenticia y cantidades asimiladas acordadas en la anterior sentencia, tramitándose en el procedimiento 1366/2012 del mismo Juzgado, recayendo resolución desestimatoria de la pretensión, por considerar que no se había producido ninguna alteración sustancial que determine la modificación interesada; C) el procedimiento de divorcio del que trae causa el presente recurso se inicia mediante demanda formulada el día 4 de marzo de 2015 y en ella se solicita lo mismo que había sido objeto de la anterior demanda de modificación. El artículo 91 del Código Civil (de casi idéntica redacción al artículo 774.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) establece lo siguiente: el Juez determinará las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad estableciendo las que procedan si para alguno de los conceptos no se hubiera adoptado ninguna, si concurren las siguientes circunstancias: a) que tales pronunciamientos se hagan en sentencias de nulidad, separación o divorcio o en ejecución de las mismas, y, b) que no exista acuerdo de los cónyuges o que exista acuerdo pero no se apruebe judicialmente el mismo. A continuación este precepto establece 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Respecto de la interpretación de estos preceptos, se puede afirmar que de siempre han existido dos posturas en las sentencias de las distintas Audiencias Provinciales a la hora de determinar los efectos de las medidas adoptadas en una sentencia de separación o en un ulterior procedimiento de divorcio, de forma que por una parte se ha mantenido que las medidas complementarias acordadas en un procedimiento de separación matrimonial no prorrogan de forma automática e incondicional su vigencia en la ulterior litis de divorcio, en la que es permitido un análisis «ex novo» de la situación, en orden a adoptar las medidas acordes a la actual, ya sea ésta coincidente o divergente, en todo o en parte, con la contemplada al momento de dictarse la antecedente resolución, llegándose a afirmar que el Juez que conoce de un procedimiento de divorcio no está vinculado por las medidas adoptadas en la sentencia anterior; y, por otra parte, se ha mantenido tesis distinta en el sentido de que para que proceda un cambio en las medidas definitivas que se adopten en el procedimiento de divorcio en relación a las adoptadas en el previo de separación, se exige el cambio de circunstancias que establece dicho precepto. Pues bien, siendo estas las dos posturas jurídicas defendibles en esta cuestión, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2011 (con antecedentes en la de 17 de Marzo de 2010), plantea la disyuntiva de si la sentencia de divorcio debe siempre aceptar las medidas tomadas en la separación, o bien pueden producirse efectos distintos cuando las circunstancias han cambiado y sean inútiles las anteriores medidas, pronunciándose en el sentido de que no necesariamente, como regla general, los efectos de la separación se consolidan con el divorcio porque el divorcio es una situación nueva que puede dar lugar a unos efectos distintos a la separación, derivados de su propia naturaleza extintiva del matrimonio, tal como establece el artículo 86 del Código Civil , afirmando: 'El divorcio es distinto de la separación y por ello pueden replantearse todas las medidas tomadas en la primera (...) La ley ha previsto un procedimiento de modificación de medidas para los casos en que la situación de base que ha solucionado la crisis matrimonial no haya cambiado; por ello, con mayor razón, puede plantearse una modificación en el procedimiento de divorcio, puesto que se trata de una nueva situación que exigirá nuevas soluciones. Por ello se va a exigir que se pida la ratificación de las anteriores medidas, ya que de otro modo, deberían plantearse de nuevo todas y cada una de ellas. En conclusión, el divorcio constituye una nueva y distinta solución que será definitiva desde el momento de la firmeza de la sentencia, que en este aspecto, es constitutiva y por ello, todos sus efectos se van a producir desde la firmeza de la sentencia de divorcio ( STS 106/2010, de 17 marzo , y las allí citadas, entre otras)'. La aplicación de esta doctrina del Alto Tribunal hace que la demanda resulte prosperable ab initio en relación al cambio de guarda y custodia de los hijos y las que este posible cambio conllevarían, siendo conocida la doctrina jurisprudencial que, basada en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, de forma que los puntos de hecho y de derecho objeto del debate y las pretensiones de las partes quedan fijadas en el período de alegaciones y a ellas hay que atenerse, no a lo que se diga posteriormente dado que la relación jurídico procesal había quedado definitivamente constituida ( Sentencias de 17 de marzo de 1934 y 12 de abril de 1955 y 22 de Febrero de 1991 ), y aunque se adoptara la postura de que el divorcio permite un análisis «ex novo» de la situación, ello no implica sin embargo que los efectos acordados en la separación carezcan de toda trascendencia a la hora de resolver sobre la disolución del vínculo matrimonial, pues no puede hacerse tabla rasa de los anteriores pronunciamientos que, al contrario, constituyen un elemento de enorme importancia a los efectos de sustentar el criterio judicial decisorio respecto de las cuestiones contempladas en los artículos 91 y siguientes del Código Civil .



TERCERO .- Planteándonos, entonces, según lo formula el actor en su demanda a la que simplemente denomina 'demanda de divorcio', como de un procedimiento de modificación de medidas de las acordadas en anterior sentencia judicial de separación, siendo el precepto al amparo del cual se acciona el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el cual, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, y respecto de este tipo de procedimientos debe la Sala reiterar una primera consideración al objeto de poder encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos, a saber: no se trata de enjuiciar si la concreta medida que se pretende modificar es conforme y adecuada a los intereses puestos de manifiesto por los progenitores en la fecha en que se dictó la sentencia de separación con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 15/2005 -porque esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento-, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, en la forma que establece el citado artículo 775.1 de la Ley Procesal para legitimar la modificación pretendida por el demandante, pues cualquier variación de las medidas personales aprobadas en procedimiento judicial tramitado al efecto ahora, conforme a lo establecido en el artículo 90.3 del Código Civil , pues en este caso con convenidas por los cónyuges judicialmente, si bien pueden ser modificadas de nuevo por convenio entre los interesados o judicialmente, para ello es necesario, señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado 'sustancialmente' las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su día al momento de su adopción, de lo que se deduce precisar para ello: 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial , es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la ruptura de la convivencia, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante. En este caso, en la demanda iniciadora de la litis (de tres de marzo de 2015), el demandante solicita la modificación del régimen de prestación de alimentos a los menores establecida poco más de tres años y medio antes, en base, fundamentalmente, a que ha cambiado su capacidad económica generada por su trabajo, y aunque es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, este se produce para casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto en el que no nos encontramos. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Y añade que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión o reducción al mínimo de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 del referido Código , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 de la Constitución y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. En el presente caso, no estamos ante un supuesto de absoluta pobreza, pues solamente es una afirmación del apelante que perciba únicamente 400 euros al mes desde el año 2012, afirmación que va en contra de la cosa juzgada de la sentencia que desestimó la demanda de modificación de medidas que interpuso en el citado año, y en cualquier caso la situación es la misma que se contemplaba cuando se llegó al acuerdo regulador de la separación que fue aprobada en la sentencia de 21 de septiembre de 2011 antes citada. La carga de la prueba correspondía, conforme al artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que interpone la demanda de modificación de medidas, no sólo no ha probado sino que manifiesta expresamente que ha venido recibiendo ingresos en la denominada 'economía sumergida', con una profesión como la de técnico electrónico de muy propicia aplicación a ese tipo de economía, por lo que igual que antes decía que trabajaba, ahora dice que no lo hace, no bastando su palabra, y pudiendo aplicar la juzgadora de instancia, con perfecto derecho, las presunciones derivadas de los actos externos que reflejan la real capacidad económica del demandante, que puede atender perfectamente los 300 euros que se había fijado para cada uno de los hijos, 600 en total mensual, sobre todo si tenemos en cuenta que, aunque no fueran atendibles las otras dos peticiones de eliminación, como era la cantidad de 200 euros destinados a cubrir las necesidades de vivienda de alojamiento, al haber abandonado la madre con los hijos la vivienda familiar que quedó a disposición del demandante, pues el plazo dado para esta última obligación era de cinco años desde el convenio regulador de 14 de junio de 2011, por lo que ya han pasado seis años y habrá perdido su vigencia, lo que hace más indispensable, dado que ahora tendrá que cubrir la progenitora custodia el concepto de habitación incluido en el artículo 142 del Código Civil como correspondiente a alimentos, pareciendo por ello impensable que se pudiera reducir la pensión alimenticia por alimentos a la vista de lo que se había convenido, según pretende el apelante en su recurso.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Félix Miguel Ballenilla Aguilar en nombre y representación de Don Isaac , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia dictada el día 28 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga en el Juicio de Divorcio número 432 de 2015, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.