Sentencia CIVIL Nº 844/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1008/2017 de 05 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1008/2017 -A1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 648/2016
Parte recurrente/Solicitante: Remigio
Procurador/a: Alejandro Font Escofet
Abogado/a: FERNANDO GARCIA-COCA CASTRO
Parte recurrida: Rebeca
Procurador/a: Lorena Moreno Rueda
Abogado/a: Francisco Sánchez Casanovas
SENTENCIA Nº 844/2018
Magistrados:
Dª. Mª Pilar Martín Coscolla
D. José Pascual Ortuño Muñoz
D. Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 5 de septiembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 5 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 648/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Alejandro Font Escofet, en nombre y representación de Remigio contra Sentencia de fecha 25/05/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Lorena Moreno Rueda, en nombre y representación de Rebeca .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por Alejandro Font Escofet Procurador de los Tribunales en nombre y representación de Remigio , contra Rebeca , representada por el Procurador Lorena Moreno Rueda, y manteniendo la regulación de las medidas que no se mencionan, debo declarar y declaro modificada la siguiente medida: Se fija en 250 euros al mes la cuantía que el demandante deberá abonar a la demandada en concepto de pensión compensatoria, cantidad que se actualizará anualmente conforme al incremento de la pensión de jubilación del demandante.

No se condena en costas a ninguna de las partes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 26/06/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Mª Pilar Martín Coscolla.

Fundamentos

PRIMERO.- Para una correcta comprensión de la problemática planteada en este proceso es preciso partir de sus antecedentes tal como se desprenden de la documentación y demás pruebas practicadas en la instancia.

Así, las partes, que habían contraído matrimonio el 14 de junio de 1975 se separaron de mutuo acuerdo el 13 de noviembre de 1998 mediante sentencia que recogió su convenio regulador en el que no se hizo atribución del uso del piso común a ninguno de ellos, se atribuyó la guarda del hijo pequeño Juan Carlos al padre, una pensión de alimentos a cargo de la madre de 25.000 pesetas al mes y se fijó a favor de la esposa una pensión compensatoria de 80.000 pesetas mensuales; en cuanto las relaciones patrimoniales se hizo constar que ambos eran copropietarios tanto de la vivienda conyugal como de un local comercial en la calle Buenavista de Sant Just Desvern, gravado con una hipoteca por la que se abonaban cuotas mensuales de 188.770 pesetas acordando que desde ese momento las pagaría el esposo hasta su total cancelación momento en que podría ejercer su derecho a opción de compra sobre la mitad indivisa propiedad de la esposa, durante un plazo máximo de seis meses; a estos efectos y una vez acordado el precio se considerarían entregadas a cuenta de la compraventa la mitad de las cantidades satisfechas de cuota hipotecaria por el señor Remigio en nombre de la señora Rebeca .

El divorcio se produjo por sentencia de 28 de febrero de 2000 seguida en un proceso inicialmente contencioso pero que término también de mutuo acuerdo ; en el convenio de 15 de diciembre de 1999 hicieron constar que habían vendido el piso y se habían repartido su precio correspondiendo 12 millones de pesetas a cada uno; como el segundo de los hijos, aunque mayor de edad, todavía era dependiente económicamente y seguía viviendo con el padre, mantuvieron la pensión de alimentos a cargo de la madre que entonces ascendía a 25.350 € mensuales; también se mantuvo la pensión compensatoria a favor de esta última que ya ascendía a 81.120 pesetas al mes, recogiéndose expresamente que 'el divorcio que hoy se pacta supone un desequilibrio económico para la esposa'; en cuanto al local comercial, el pago de su hipoteca y la opción de compra a favor del esposo, se mantuvieron los mismos términos del convenio regulador de la separación si bien se añadió que este entregaría a aquella en concepto de pago del alquiler de su mitad indivisa del local la cantidad de 81.120 pesetas mensuales.

En el año 2011 el Sr. Remigio instó la modificación de la sentencia de divorcio solicitando la extinción de la pensión compensatoria o bien, subsidiariamente, su reducción a 100 € al mes . Alegaba que se había producido la compra por su parte de la mitad del local comercial correspondiente a la Sra. Rebeca , quién había recibido 40.000 € una vez liquidados los pagos de hipoteca efectuados por él; que tenía que pagar una cuota hipotecaria de 1036,05 € por la vivienda en la que residía con su actual pareja; que la demandada percibía una pensión por enfermedad y que no había abonado la pensión de 25.350 pesetas establecida para el hijo común Juan Carlos . Por sentencia del mismo Juzgado número 17 de Barcelona de fecha 27 de enero de 2012 se desestimó su pretensión alegando que la adquisición de la mitad del local comercial ya se había previsto en el convenio de divorcio y que no se apreciaba ningún empeoramiento en la situación del demandante máxime cuando ya no tenía que abonar ni la hipoteca ni el alquiler del local; se rechazó también que se hubiese acreditado una reducción en sus ingresos debida a la 'coyuntura social'; en cuanto a la pensión por enfermedad se comprobó que la demandada ya la percibía desde el 18 de junio de 1997, antes incluso de la separación matrimonial, que inicialmente había sido de 776,18 € y en 2012 era de 1094,98 € mensuales; en cuanto a la falta de abono por la madre de la pensión de alimentos para el hijo Juan Carlos se constató que hacía unos 10 años que este hijo había pasado a residir con su progenitora y ese fue el motivo de dejar de pagar la pensión al padre. Esta sentencia fue íntegramente confirmada por la posterior de fecha 12 de marzo de 2013 dictada por esta misma sección 12ª en sede de apelación.

En septiembre de 2016 el Sr. Remigio presenta una nueva modificación , en solicitud de la extinción de la pensión compensatoria (ascendente ya a 692,38 € al mes) esta vez alegando que del promedio de 1700 € mensuales que ganaba en los años 1999-2000 ha pasado a percibir menos de 1000 € al mes como pensión de jubilación; que al divorciarse vivía en casa de su madre sin pagar nada y ahora tiene una hipoteca de 985,63 más gastos de propiedad que le suponen unos 1200 € mensuales de gasto a compartir con su actual pareja, lo que implica unos 600 € a su cargo, por lo que le quedarían unos 400 € para mantenerse; en cambio la Sra. Rebeca percibe una pensión por incapacidad que asciende ya a 1153 € y reside en una vivienda libre de cargas.

La sentencia de 25 de mayo de 2017 que hemos recogido en los antecedentes estima parcialmente la demanda en el sentido de reducir la pensión compensatoria a 250 € mensuales, revisables anualmente conforme a los incrementos de la pensión de jubilación del demandante, ya que aprecia que este ha pasado de percibir un promedio de 1706 € mensuales en el año 2000 a una media de 1212 € al mes en 2016 como jubilación; por otro lado la demandada percibía ya 1345 € mensuales de promedio por su pensión de incapacidad y además había dispuesto de 50.000 € tras la venta de los bienes heredados de su madre .

Interpone el Sr. Remigio recurso de apelación insistiendo en que debe extinguirse la pensión pues la beneficiaria tiene más ingresos que él. La parte contraria solicita la confirmación de la sentencia considerando que las circunstancias de jubilación de él y de aumento de la pensión de incapacidad de ella ya fueron previstas al firmar el convenio de divorcio.



SEGUNDO.- El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7.1 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes el momento de dictarlas.

Respecto de la prestación compensatoria fijada en forma de pensión el artículo 233-19 del CCC prescribe que el derecho a esta prestación se extingue por mejora de la situación económica del acreedor, si esta mejora deja de justificar la prestación, o por empeoramiento de la situación económica del obligado al pago, si este empeoramiento justifica la extinción del derecho.

La jurisprudencia de esta Sección mantiene el criterio reiterado de exigir en los casos de modificación de efectos de sentencia anterior, para poder estimar las pretensiones planteadas, que se trate de variaciones sustanciales, es decir, que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación.

Debe recordarse en esta materia la doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Supremo (sentencias de 27 de junio , 3 de octubre , 27 de octubre de 2011 , 18 de julio de 2015 y 14 de febrero de 2018) como del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , por todas las de fecha 27 de noviembre de 2014 y 18 de febrero de 2016 y las que en ellas se citan; en todas ellas se recoge la vocación inequívoca de caducidad que tiene la pensión compensatoria como mecanismo de reequilibrar la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente en el momento de la separación, por lo que debe estar sujeta a plazo salvo cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen mantenerla con carácter indefinido; por otro lado esta jurisprudencia se refiere a que, aunque el mero transcurso del tiempo no es motivo suficiente por sí solo para declarar extinguida una pensión compensatoria, debe valorarse si la parte acreedora o beneficiaría de la pensión ha tenido una actitud proactiva para procurarse su propia y autónoma sustentación o bien una conducta pasiva, a salvo de circunstancias excepcionales como edad avanzada o enfermedad imposibilitante. Recuerdan dichas sentencias que la finalidad actual de la pensión compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por este; no se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente y se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que, tras la disolución del vínculo, el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir recursos propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro.

Añadiremos que la prestación compensatoria no tiene naturaleza indemnizatoria por el pasado, sino que constituye una colaboración de cara al futuro, una prolongación de la solidaridad familiar a pesar de no existir ya vínculo matrimonial y es por tanto de naturaleza temporal y el plazo debe establecerse tras una prospección de las oportunidades de readaptación de las necesidades a las posibilidades propias, como esta sala ha indicado en otras sentencias.

En el presente caso la pensión se pactó bajo la vigencia del Código de Familia de Cataluña pero no con carácter vitalicio sino indefinido, es decir, mientras no variaran sustancialmente las circunstancias y en el art. 86 de dicho texto se recogía que el derecho a la pensión compensatoria se extinguía: a) Por mejora de la situación económica del cónyuge acreedor, que deje de justificarla o por empeoramiento de la situación económica del cónyuge obligado al pago que justifique la extinción, redacción idéntica a la del actual art.

233-19 del CCC.

De una revisión de las actuaciones de instancia se desprende de las declaraciones de renta que en el año 2000 el actor percibía un promedio de 1600 € netos mensuales y se comprometió al pago de una pensión compensatoria de 81.120 pts. (487,54 €) cuando la esposa percibía una pensión por incapacidad de 776 €; en 2015 sus ingresos eran de entre 1700 a 1800, €; en cambio a partir del 15 de julio de 2016 pasó a cobrar una pensión de jubilación de 1039,10 € (folio 74) que por 14 pagas al año suponen 1212,28 € al mes; pero, como alega en su recurso y se constata de la comparación de los datos de la Seguridad Social obrantes a los folios 74 y 326 de las actuaciones judiciales, lo cierto es que en los meses de 2016 no tuvo ninguna retención de IRPF y en cambio para el 2017 sí se contempla suponiendo el importe líquido mensual en esta anualidad 980,86 € que, por 14 pagas, suponen un promedio de 1144,33 € mensuales netos ; por contra, la pensión de incapacidad permanente total percibida por la señora Rebeca era en el año 2016 de 1151,34 euros (folio 127 vuelta) también por 14 pagas lo que supone un promedio de 1343,23 € al mes , que en 2017 seguramente sería algo mayor (no se ha aportado); la pensión compensatoria ascendía ya en 2016 a 692,38 € al mes.

Se ha puesto de manifiesto también que en estos años el actor percibió la herencia de sus padre y la venta de los inmuebles recibidos le han supuesto unos 75.000 €; pero en la misma situación se encontró la demandada percibiendo a su vez 50.000 €; cada uno de ellos ha podido disponer de estas cantidades como ha considerado.

Por otro lado el actor reside junto con su actual pareja en una vivienda propiedad de ella y de su ex marido en la que no paga renta pero entre los dos adquirieron en 2009 una vivienda en propiedad en previsión de tener que dejar la anterior, nueva vivienda por la que estaban pagando al tiempo del proceso de instancia una hipoteca de unos 985 €, lo que supone cerca de 500 € cada uno al mes; está vivienda según parece está ocupada sin pagar ninguna renta por una hija de la pareja del demandante. Por su parte, la demandada reside en una vivienda de su propiedad libre de cargas. En consecuencia los dos tienen los gastos normales de suministros, comunidad de propietarios, seguros, IBI, etc. que afectan a la propiedad, pero el actor tiene que pagar la cuota mensual indicada de hipoteca, gasto que no tiene la demandada. En cuanto a otros inmuebles es cierto que el actor tiene la propiedad exclusiva del local de negocios recogido en los convenios de separación y divorcio y al que nos hemos referido en el fundamento jurídico primero, que inicialmente les pertenecía a los dos en copropiedad, pero no puede olvidarse que en aquellos convenios sí se contempló la situación mientras no se disolviese la comunidad, pagando el actor a la demandada una cantidad por el alquiler de su parte, y también se contempló que el primero abonaría a la segunda un precio por la adjudicación de su participación, una vez descontada la parte de hipoteca anticipada por él; en consecuencia no puede aducir la demandada que él tiene una mejor situación económica que antes por el hecho de detentar el 100% la propiedad, ya que se trata de una situación ya prevista y contemplada en los convenios reguladores.

Alega la señora Rebeca que la circunstancia de que el esposo llegase a la jubilación es algo que ya se podía prever cuando se firmó el convenio de divorcio pero esta afirmación no puede aceptarse ya que cuando se separaron y pactaron por primera vez la pensión compensatoria el señor Remigio sólo tenía 47 años siendo lógico que en estas condiciones no pensaran en la situación económica que tendrían 20 años después al jubilarse, ni tuvieran idea de su posible cuantía.

Finalmente el matrimonio duró 23 años y llevan ya separados 20 años durante los cuales la esposa ha percibido la pensión compensatoria. Cuando se separaron tenía solo 47 años y, aunque tenía reconocida una incapacidad permanente total por fibromialgia, dicha incapacidad no era absoluta ni se ha revisado en este sentido, por lo que podía, y no consta que lo haya intentado en estos 20 años, buscar trabajo en alguna actividad diferente a la que llevaba a cabo antes de tal declaración, apreciándose en su conducta una clara pasividad al respecto.

En consecuencia, a la vista de la normativa y de la doctrina jurisprudencial más arriba citadas esta sala considera que la pensión compensatoria hasta ahora percibida ha sido más que suficiente para compensar el desequilibrio producido por el divorcio no teniendo ya razón de ser cuando además la demandada percibe mensualmente mayor cantidad de pensión pública que el actor; en consecuencia procede declarar extinguido el derecho a percibir dicha pensión y en adelante cualquier desequilibrio que pueda existir entre la situación económica de las partes ya no guardará ninguna relación con la ruptura matrimonial.

Procede hacer una mención a las referencias de la parte demandada a que el actor le debe parte de las pensiones atrasadas, a que considera que el precio de venta que dieron al local para pagarle a ella la mitad era muy inferior al valor de mercado, que cuando el segundo de los hijos pasó a vivir con ella y mientras fue todavía económicamente dependiente el padre no le pasó ninguna pensión de alimentos, que el actor debe tener cuantiosos ahorros, que podría alquilar la vivienda que tiene hipotecada y no dejársela gratis a la hija de su pareja, que se ha jubilado porque ha querido y no por tener alguna enfermedad por lo que podría seguir como autónomo, y que parte del dinero con el que se pagó en su día el local de negocios le pertenecía a ella por formar parte de una indemnización que obtuvo al quedarse sin trabajo Pues bien, se trata de alegaciones que nada tienen que ver con el tema que nos ocupa; la primera, de ser cierta, la puede solucionar reclamando la ejecución de las pensiones y sus actualizaciones no prescritas; la segunda corresponde a una compraventa sobre la que no consta que haya planteado ninguna nulidad de contrato; sobre el tema de los alimentos del hijo, debió en su día haber planteado una modificación de efectos de sentencia ante el cambio de circunstancias de guarda y/o convivencia; sobre los ahorros del actor no ha efectuado prueba alguna; sobre lo que este podía hacer con su vivienda y sobre que podía no haberse jubilado, no puede disponer ella de la voluntad y deseos de la otra parte; y finalmente, en cuanto a que el local de negocios se pagó en parte con dinero de ella, parece lo lógico cuando figuraba a nombre de los dos; si considera que ella pagó más que él y esto no se valoró adecuadamente después, el momento correcto para plantearlo era al vender su parte al ex esposo. En cualquier caso, como hemos dicho, estos temas no guardan relación con la problemática objeto de este proceso.

En cuanto a la fecha de la extinción, que el apelante solicita se retrotraiga a la de interposición de su escrito de demanda , no podrá prosperar en cuanto a dicha fecha pues ni formuló medidas provisionales ni intentó iniciar un proceso de mediación con la otra parte, tal como se recoge en la doctrina plasmada en diversas sentencias del TSJ de Cataluña, de la que citaremos como representativa la de fecha 8 de junio de 2015 dictada en el recurso de casación 123/2014 , con base en los arts. 233-7.3 CCCat y 775.3 de la LEC . Por otro lado, no estamos ante el establecimiento por primera vez de la pensión compensatoria ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016 ) sino ante su modificación y en estos casos la sentencia de dicho tribunal de 20 de junio de 2017 (nº 388/2017 , fundamentos séptimo y octavo) sienta el criterio general de que los efectos se producirán, en caso de apelación, desde la sentencia de segunda instancia en el supuesto de que haya revocado total o parcialmente la de primera instancia; no obstante debemos tener en cuenta la reciente sentencia del mismo alto tribunal de 18 de julio de 2018 (nº 453) que para un caso de extinción por causa diferente a la que nos ocupa (contraer nuevo matrimonio la parte beneficiaria de la pensión), retrotrae a la fecha del hecho extintivo; ello permite por analogia, en casos como el que analizamos, valorar la circusntancia objetiva de que la pensión de incapacidad que percibe la demandada es superior a la pensión de jubilación del demandante y, por tanto, una vez que dichas circunstancias se acreditaron en el proceso quedó constatada la realidad del cambio de circunstancias entre las partes, que debió incluso haber reconocido y aceptado la parte demandada en la vista oral y que debió tenerse en cuenta en la sentencia de primera instancia; por ello, y teniendo en cuenta que en este concreto caso la pensión compensatoria no tiene naturaleza análoga a la de alimentos pues la Sra. Rebeca tiene sus propios medios de subsistencia, la extinción de la pensión que en esta alzada declaramos lo será con efectos retroactivos a la fecha de la sentencia de primera instancia, 25 de mayo de 2017, quedando a voluntad del actor el poder reclamar en un proceso de ejecución de sentencia la devolución de las pensiones que haya abonado desde entonces.



TERCERO.- Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar un especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada en base al art. 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Remigio contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona en el proceso de modificación de efectos de sentencia anterior nº648/2016, que se revoca.

En su lugar se declara la extinción de la pensión compensatoria establecida a cargo del apelante y a favor de la señora Rebeca en la sentencia de divorcio de 28 de febrero de 2000 , con efectos desde la fecha de la referida sentencia de 25 de mayo de 2017.

Sin especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :