Sentencia CIVIL Nº 844/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 953/2017 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2016/0009606
Recurso de Apelación 953/2017
Autos Nº: 1263/16
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000
Apelante- demandante: Germán
Procuradora: MARIA MERCEDES BLANCO FERNANDEZ
Apelada-demandada: Aida
Procurador: JUAN MANUEL MANSILLA GARCIA
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº 844
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
En Madrid, a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 1263/16 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante-demandante Don Germán , representado por la Procuradora Doña MARIA
MERCEDES BLANCO FERNANDEZ .
De la otra, como apelada-demandada Doña Aida , representada por el Procurador Don JUAN MANUEL
MANSILLA GARCIA .
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 11 de Abril de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' PARTE DISPOSITIVA Que con estimación de la demanda y en parte de la demanda reconvencional sobre modificación de las medidas, interpuesta por la Procuradora Dª Yolanda López Muñoz en nombre y representación D Germán contra, Dª Aida , representada por el Procurador Dª Juan Manuel Mansilla García que a su vez formula reconvención contra la parte actora, debo declarar y declaro, haber lugar en parte a la misma, aumentando la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio a 350 euros mensuales.

Se aprueba el convenio al que han llegado ambos progenitores con respecto al régimen de vistas del progenitor no custodio con los menores de edad Elsa y Olegario en siguiente sentido 'en defecto de acuerdo entre ambos progenitores, el padre podrá permanecer con sus hijos menores los lunes y los miércoles no festivos desde la 19,30 horas hasta el día siguiente que los entregara en el colegio. En el caso de que el padre pueda ir a recoger a los menores antes de la hora antes indicada, lo podrá efectuar con la autorización de la madre y, previo aviso con un tiempo prudencial.' Sin expresa condena en costas' .



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Germán , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Aida escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de octubre .de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se desestime la demanda reconvencional de la demandada y se alega entre otras razones que se produce infracción del artículo 775 de la LEC .., .

Por su parte doña Aida pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones el concepto de mínimo vital. Y señala que cuenta con 100 euros al mes y añade que los gastos son superiores a los que tenían los hijos cuando se firmó el convenio regulador.



SEGUNDO.- Se cuestiona la modificación de los alimentos.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial, en 16 de abril de 2013 que aprueba un convenio regulador suscrito entre las partes el 20 de diciembre de 2012 y que fijó una pensión alimenticia de 250 euros mensuales para los 2 menores.

Y es lo cierto que no existen cambios esenciales, transcurridos unos 3 años desde aquel entonces, - al momento de interponerse la demanda - por cuanto la propia parte ni siquiera alude en concreto a las supuestas nuevas necesidades y gastos de los hijos comunes nacidos en los años 2005 y 2007, que lógicamente varían en la cobertura de sus atenciones , creándose distintas en su desarrollo y desapareciendo las de las etapas anteriores.

En esta tesitura correspondía a la parte acreditar conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC.., que efectivamente la alimentación, formación y educación de sus hijos originaba nuevos y más gastos, lo que en modo alguno se ha probado , como de hecho se razona en la sentencia apelada, en la que no cabe revisar el acierto, pertinencia , equilibrio y proporcionalidad de los alimentos previamente pactados y que fueron en su día convenidos por las partes , en el ejercicio de la libre autonomía de la voluntad , aprobados con el referendo del Ministerio Fiscal y sancionados por la decisión judicial.

En aquel convenio se preveía como no puede ser de otra forma el normal desarrollo y evolución de los hijos , se pactó aquella pensión con las correspondientes cláusulas de actualización a los fines de evitar la pérdida de valor adquisitivo de la pensión y nada distinto de lo previsto acontece en la actualidad .

Y así respecto de las situaciones económicas y laborales del actor no consta dado de alta cuando se firma el convenio regulador y ya plenamente reincorporado al mercado de trabajo cuando se dicta la sentencia objeto de modificación siendo así que en el año 2015 tiene en la declaración fiscal un rendimiento neto de 2686 y sin embargo en el año 2013 las cantidades ascendían por el mismo concepto a 8991,11 con una cuota resultante de autoliquidación de 514,7. Y en el año 2016 presenta un rendimiento neto de 2199,93 euros aportándose datos del IVA de ese mismo año .

Es claro por lo tanto que en modo alguno se acredita una mejor posición económica del obligado al pago.

En lo que se refiere a las necesidades de los hijos ninguna prueba se produce de los mayores gastos de éstos y aparte de la consideración ordinaria o extraordinaria de los cursos en Berlitz - si bien se alega que como tal es asumido por ambos por mitad - es lo cierto que Elsa acude a la academia desde el año 2011 .

Nada nuevo por lo tanto se produce en este aspecto.

Y en lo que se refiere a la situación de la ahora apelada tiene en su puesto de trabajo una antigüedad desde 16 de octubre de 1996 y aporta nóminas de 1075,68 euros mensuales Estos son los datos que han de ser objeto de valoración y con tales antecedentes es claro que en modo alguna aquella pretensión reconvencional puede tener encaje en las previsiones de la normativa citada ; si a ello añadimos que incluso los hijos permanecen en la actualidad, en virtud de las visitas modificadas, dos pernoctas más con los hijos con lo que ello comporta de mayores gastos para el progenitor no custodio y exoneración de los mismos para la progenitora materna, la conclusión no puede ser otra que desestimar la reconvención formulada y de esta forma estimar el recurso planteado manteniendo íntegramente los alimentos establecidos en la sentencia de 16 de abril de 2013 con las actualizaciones que desde entonces se hubieren producido.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación de la demanda y en parte de la demanda reconvencional sobre modificación de las medidas, interpuesta por la Procuradora Dª Yolanda López Muñoz en nombre y representación D Germán contra, Dª Aida , representada por el Procurador Dª Juan Manuel Mansilla García que a su vez formula reconvención contra la parte actora, debo declarar y declaro, haber lugar en parte a la misma, aumentando la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio a 350 euros mensuales.

Se aprueba el convenio al que han llegado ambos progenitores con respecto al régimen de vistas del progenitor no custodio con los menores de edad Elsa y Olegario en siguiente sentido 'en defecto de acuerdo entre ambos progenitores, el padre podrá permanecer con sus hijos menores los lunes y los miércoles no festivos desde la 19,30 horas hasta el día siguiente que los entregara en el colegio. En el caso de que el padre pueda ir a recoger a los menores antes de la hora antes indicada, lo podrá efectuar con la autorización de la madre y, previo aviso con un tiempo prudencial.' Sin expresa condena en costas' .



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Germán , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Aida escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de octubre .de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se desestime la demanda reconvencional de la demandada y se alega entre otras razones que se produce infracción del artículo 775 de la LEC .., .

Por su parte doña Aida pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones el concepto de mínimo vital. Y señala que cuenta con 100 euros al mes y añade que los gastos son superiores a los que tenían los hijos cuando se firmó el convenio regulador.



SEGUNDO.- Se cuestiona la modificación de los alimentos.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial, en 16 de abril de 2013 que aprueba un convenio regulador suscrito entre las partes el 20 de diciembre de 2012 y que fijó una pensión alimenticia de 250 euros mensuales para los 2 menores.

Y es lo cierto que no existen cambios esenciales, transcurridos unos 3 años desde aquel entonces, - al momento de interponerse la demanda - por cuanto la propia parte ni siquiera alude en concreto a las supuestas nuevas necesidades y gastos de los hijos comunes nacidos en los años 2005 y 2007, que lógicamente varían en la cobertura de sus atenciones , creándose distintas en su desarrollo y desapareciendo las de las etapas anteriores.

En esta tesitura correspondía a la parte acreditar conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC.., que efectivamente la alimentación, formación y educación de sus hijos originaba nuevos y más gastos, lo que en modo alguno se ha probado , como de hecho se razona en la sentencia apelada, en la que no cabe revisar el acierto, pertinencia , equilibrio y proporcionalidad de los alimentos previamente pactados y que fueron en su día convenidos por las partes , en el ejercicio de la libre autonomía de la voluntad , aprobados con el referendo del Ministerio Fiscal y sancionados por la decisión judicial.

En aquel convenio se preveía como no puede ser de otra forma el normal desarrollo y evolución de los hijos , se pactó aquella pensión con las correspondientes cláusulas de actualización a los fines de evitar la pérdida de valor adquisitivo de la pensión y nada distinto de lo previsto acontece en la actualidad .

Y así respecto de las situaciones económicas y laborales del actor no consta dado de alta cuando se firma el convenio regulador y ya plenamente reincorporado al mercado de trabajo cuando se dicta la sentencia objeto de modificación siendo así que en el año 2015 tiene en la declaración fiscal un rendimiento neto de 2686 y sin embargo en el año 2013 las cantidades ascendían por el mismo concepto a 8991,11 con una cuota resultante de autoliquidación de 514,7. Y en el año 2016 presenta un rendimiento neto de 2199,93 euros aportándose datos del IVA de ese mismo año .

Es claro por lo tanto que en modo alguno se acredita una mejor posición económica del obligado al pago.

En lo que se refiere a las necesidades de los hijos ninguna prueba se produce de los mayores gastos de éstos y aparte de la consideración ordinaria o extraordinaria de los cursos en Berlitz - si bien se alega que como tal es asumido por ambos por mitad - es lo cierto que Elsa acude a la academia desde el año 2011 .

Nada nuevo por lo tanto se produce en este aspecto.

Y en lo que se refiere a la situación de la ahora apelada tiene en su puesto de trabajo una antigüedad desde 16 de octubre de 1996 y aporta nóminas de 1075,68 euros mensuales Estos son los datos que han de ser objeto de valoración y con tales antecedentes es claro que en modo alguna aquella pretensión reconvencional puede tener encaje en las previsiones de la normativa citada ; si a ello añadimos que incluso los hijos permanecen en la actualidad, en virtud de las visitas modificadas, dos pernoctas más con los hijos con lo que ello comporta de mayores gastos para el progenitor no custodio y exoneración de los mismos para la progenitora materna, la conclusión no puede ser otra que desestimar la reconvención formulada y de esta forma estimar el recurso planteado manteniendo íntegramente los alimentos establecidos en la sentencia de 16 de abril de 2013 con las actualizaciones que desde entonces se hubieren producido.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

III.- FALLAMOS Que estimando el recurso de apelación formulado por Don Germán contra la Sentencia dictada en fecha 11 de abril de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 1263/16 , entre dicho litigante y Doña Aida , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se desestima la reconvención formulada y en consecuencia se mantienen íntegramente los alimentos establecidos en la sentencia de 16 de abril de 2013 con las actualizaciones que desde entonces se hubieren producido.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0953-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe