Sentencia CIVIL Nº 844/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1184/2019 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 1

Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43

N.I.G. 1402142120180008668

nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1184/2019-JM

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 788/2018

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 3 DE CORDOBA

SENTENCIA núm. 844/2019

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ

Magistradas:

Dª. CRISTINA MIR RUZA

Dª. MARÍA PAZ RUIZ DEL CAMPO

En Córdoba, a cuatro de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sección Primera de esta Audiencia, los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por D. Eladio, representado por la Procuradora Sra. Córdoba Rider y asistido de la Letrada Sra. López Aguirre, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Es ponente del recurso Dña . María Paz Ruiz Del Campo.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO.-Seguido por sus trámites, se dictó sentencia por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Córdoba, el día 29 de marzo de 2019 cuyo fallo literalmente dice:

' Que ESTIMO PARCIALMENTE la petición de modificación de medidas establecidas en la sentencia de divorcio presentada por la Procuradora Dña . Olga Córdoba Rider en nombre y representación de D. Eladio frente a Dña. Regina, debiendo modificarse parcialmente la sentencia dictada por este mismo Juzgado el 13 de abril de 2012 en el procedimiento de medidas respecto de hijo menor de edad 444/2012 en el siguiente sentido:

- Se establece un sistema de guarda y compartida, con alternancia semanal, manteniendo ambos progenitores la patria potestad conjunta.

El cambio de progenitor custodio se realizará los lunes, de forma que el menor será dejado al inicio de la jornada escolar ese día por el progenitor con el que haya permanecido la semana anterior y recogido a la salida del centro escolar por el otro progenitor, que iniciará así su semana de custodia. Si ese día fuera no lectivo, el menor será recogido por el progenitor que vaya a ostentar la guarda esa semana del domicilio del otro progenitor a las 14:00 horas. El progenitor que no ostente la custodia durante esa semana, pasará con el menor los miércoles, desde la salida del centro escolar y hasta las 20:00 horas.

En cuanto a los períodos vacacionales, se distribuyen de la siguiente manera:

- Semana Santa: se distribuye en dos periodos: el primero desde las 19:00 horas del Viernes de Dolores y hasta las 19.00 horas del Miércoles Santo y el segundo desde ese día y hora hasta el día en que se reinicien las clases. El menor pasará el primero de esos períodos con el progenitor que no haya ostentado la guarda en la semana en la que se inserte el Viernes de Dolores, siendo recogido a la hora indicada en el domicilio del progenitor con el que se encontrare ese semana y el segundo período será disfrutado por el otro progenitor que le recogerá del domicilio del progenitor que disfrutó del primer período a las 19:00 horas del Miércoles Santo, dejándolo en el centro escolar al reinicio de las clases, siendo recogido por el otro progenitor a la salida del centro escolar, retomándose así la alternancia semanal.

- Verano: comprende los meses de julio y agosto, que se distribuirán por quincenas alternas, de forma que el menor pasará con el progenitor que no haya ostentado su guarda la semana en la que se inserte el 1 julio desde las 11:00 horas de esa día y hasta las 11:00 horas del día 15 de julio y desde las 11:00 horas del 1 de agosto hasta las 11:00 del 15 de agosto, pasando con el otro progenitor desde las 11:00 horas del 15 de julio hasta las 11:00 horas del 31 de julio y desde las 11:00 horas del 15 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto, iniciándose nuevamente la alternancia semanal.

- Navidad: se distribuye igualmente en dos períodos: el primero desde las 19:00 horas del último día lectivo del primer trimestre y hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo desde ese día y hora hasta el día en que se retomen las clases. El menor pasará el primero de esos períodos con el progenitor que no haya ostentado la guarda en la semana en la que se inserte el último día lectivo, siendo recogido a la hora indicada en el domicilio del progenitor con el que se encontrare ese semana y el segundo período será disfrutado por el otro progenitor que le recogerá del domicilio del progenitor que disfrutó del primer período a las 20:00 horas del 30 de diciembre, dejándolo en el centro escolar al reinicio de las clases, siendo recogido por el otro progenitor a la salida del centro escolar, retomándose así la alternancia semanal.

- Se establece una pensión de alimentos a cargo de D. Eladio en la cantidad de 100 €, que en las condiciones de pago y actualización establecidas en el auto de medidas provisionales de 12 de julio de 2018.

- En cuanto a los gastos extraordinarios que pudiera tener el menor, D. Eladio abonará el 60 % del coste del gasto extraordinario y Dña . Regina el 40 % de dicho coste. Tienen la consideración de gastos extraordinarios los gastos médicos y farmacológicos no cubiertos por el sistema público de salud así como los gastos educativos no cubiertos por el sistema público. Estos gastos habrán de ser previamente consensuados y se justifiquen debidamente mediante los documentos oportunos, decidiendo la autoridad judicial en caso de desacuerdo, salvo que se trate de gastos que tengan el carácter de urgente. El progenitor que sin contar con el consentimiento expreso del otro decida realizar dicho gasto, deberá abonarlo en su integridad.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la indicada sentencia.

No procede imponer condena en costas.'

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal de D. Eladioque fue admitido, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, oponiéndose al recurso de contrario el Ministerio Fiscal, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, señalándose para deliberación el día 31 de octubre de 2019.

Es Ponente de esta resolución la Iltma. Sra. Dª. MARÍA PAZ RUIZ DEL CAMPO.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgador de Instancia en los autos de modificación de medidas 788/2.018 que ahora se recurre, viene a estimar parcialmente la demanda instada por D. Eladio frente a Dña . Regina, acordando la modificación parcial de la sentencia dictada en el procedimiento de guarda y custodia en fecha 13.04.2.012 estableciendo un sistema de guarda y custodia compartida, con alternancia semanal, manteniéndose la patria potestad conjunta por ambos progenitores, indicàndose en el fallo de la sentencia el sistema de cambio del progenitor custodio así como la distribución de los periodos vacacionales por mitad, en los dos periodos indicados, acordándose a cargo de D. Eladio, una pensión de alimentos en favor del hijo menor de 100 € mensuales y actualización establecida en el auto de medidas provisionales de 12 de julio de 2.018, acordándose asimismo que los gastos extraordinarios del menor serán satisfechos en un 60 % por D, Eladio y el 40 % restante por Dña . Regina.

Contra dicha resolución se alza el apelante solicitando la revocación de la sentencia de instancia por los siguientes motivos: 1º, en cuanto al pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos a favor del hijo menor fijada en 100 € al mes, aduce error en la valoración de la capacidad de ahorro del apelante en cuanto al cómputo que del saldo de 53.102, 97 € realiza la juzgadora de instancia para fijar dicha capacidad, cuando dicha cantidad no debe tomarse en consideración al responder la misma al principal del crédito hipotecario constituido en su día por el apelante, debiéndose tomar asimismo en consideración las necesidades de reforma de la vivienda, gastos de suministro, abono de pensión de alimentos atrasados del hijo y pago de hipoteca, resultando tras ello que la situación económica del demandante de la modificación de medidas es bastante precaria, interesándose se deje sin efecto la pensión económica establecida; 2º en relación a los gastos extraordinarios fijados para el progenitor paterno en el 60% de los mismos, solicita que sean distribuidos por mitad entre ambos progenitores; y finalmente, como motivo de oposición se alega la incongruencia de la sentencia a la hora de fijar la forma de reparto de los periodos vacacionales con motivo de no coincidir la misma con lo solicitado por las partes, viniéndose a interesar la distribución por mitad de los periodo vacacionales en los dos periodos indicados en la sentencia apelada pero correspondiendo los primeros periodos de los años pares al padre y los segundos periodos a la madre, y los años impares a la inversa, solicitando asimismo en interés del menor que se regule el día de la onomástica cumpleaños del hijo y el día 6 de enero día de Reyes, acordándose que el menor pasará los indicados días hasta las 16.00 horas con el progenitor con el que en ese momento conviva en virtud el régimen establecido y el resto del día con el otro progenitor hasta las 21.00 horas debiendo recogerlo y entregarlo el padre o la madre en el domicilio en el que se encuentre.

Se opone al recurso de apelación formulado el Ministerio Fiscal, que considera acertada la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de instancia en la resolución apelada, no teniendo nada que oponer en cuanto a la alternancia en el régimen de vacaciones en los términos interesado en el recurso de apelación.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso. Error en la valoración de la prueba en orden a la capacidad de ahorro de D. Eladio. Improcedencia del establecimiento de una pensión de alimentos de 100 € a su cargo así como del abono del 60 % de los gastos extraordinarios del menor en atención a su capacidad económica.

La sentencia dictada en la instancia, una vez acordado el cambio en el sistema de guarda y custodia interesado por el progenitor paterno viene a establecer un sistema de guardia y custodia compartida, con alternancia semanal, manteniendo ambos progenitores la patria protesta conjunta, analizando en su fundamento de derecho quinto, la forma en la que los progenitores han de hacer frente a la necesidad del menor. Por lo que respecta a la capacidad económica del ahora recurrente D. Eladio, se entiende acreditado que el mismo cuenta con unos ingresos mensuales superiores a las de Dña . Regina, -D. Eladio percibe en concepto de pensión por incapacidad permanente total la suma de 682, 95 € mensuales (14 pagas) frente a los 450 € percibidos de media mensualmente por Dña . Regina-. Existe además constancia documental de una demostrada e importante capacidad de ahorro por parte del mismo, tal y como resulta de los saldos existentes en sus cuentas, viniéndose a hacer mención de forma expresa en el hecho tercero de dicha resolución, a la documental acompañada por el propio D. Eladio junto con escrito de fecha 20-11 2018 referida a los saldos bancarios en la distintas cuentas del mismo y de la que resultan saldos por lo siguientes importes: 16.295, 22 €, 56.429€, 53.102Ž97 €, 10.303Ž56 € y un último saldo de 2.225Ž70€ euros. Resulta asimismo de la averiguación patrimonial efectuada en diciembre 2017 que el progenitor paterno aparece como titular de diversas cuentas en los importes indicados en el referido hecho tercero. Pues bien, tomando en consideración para conocer la capacidad económica del progenitor paterno tanto los ingresos que en ese momento percibe don Eladio en concepto de pensión por incapacidad permanente total así como las cantidades resultantes de los saldos bancarios con los que cuenta el mismo, valorando la mayor capacidad económica de dicho progenitor frente a la madre, viene acordarse en la resolución apelada la fijación una pensión de alimentos con cargo al padre de 100 € al mes.

De la revisión del material probatorio obrante en autos entiende la Sala correcto el juicio de proporcionalidad efectuado por la juzgadora a quo para fijar la cuantía de los alimentos a cargo del progenitor paterno acorde a las necesidades del alimentado y a los medios económico y posibilidades de la persona obligada a prestarlos, desproporción entre los ingresos de ambos progenitores exigida por el Tribunal Supremo para fijar una pensión de alimentos a cargo de uno de ellos en el régimen de guarda y custodia compartida establecido.

En el supuesto examinado se toma en consideración para valorar la capacidad económica del ahora recurrente no solamente la cuantía de la pensión correspondiente a la incapacidad permanente total que le fue reconocida por resolución del INSS de fecha 8-11 2017, sino también los saldos existentes en la distintas cuentas bancarias titularidad del progenitor; y si bien, tal y como se advierte en el recurso, resulta de la página 11 de 20 del cuadro de amortización de la hipoteca constituida por D. Eladio (documento acompañado con el número siete de la demanda) que el saldo por importe de 53.102Ž97 € que aparece reflejado en uno de los documentos acompañados por escrito presentado por la representación procesal de dicho progenitor el 20 de noviembre de 2018, se corresponde con la suma aún pendiente de abonar de la hipoteca, se ha de decir que aún detrayendo dicho importe de 53.102Ž97 € de la suma de los distintos saldos resultantes de los documentos acompañados por el propio D. Eladio en el escrito de fecha antes indicada, resulta que a fecha de noviembre de 2018, el importe total de los saldos ascendía a 85.253Ž48 €, suma esta que junto al importe de la pensión por incapacidad permanente, es claramente demostrativa de la superior capacidad económica de dicho progenitor frente a la progenitora materna, quien según resulta del material probatorio practicado en la instancia, únicamente percibe una cantidad media de 450 € mensuales. Con dicha capacidad económica el ahora apelante no solamente puede atender con suficiencia a sus propios gastos de vida ordinarios, pago de la hipoteca inclusive (que no amortiza por razones de fiscalidad), sino también hacer frente a la pensión de alimentos fijada en la resolución apelada a su cargo y a favor del hijo menor para atender a las necesidades de este último, debiendo imperar en esta materia el interés superior del menor que, en modo alguno, puede quedar desprotegido, pensión de alimentos por importe 100 € que respeta el juicio de proporcionalidad exigible entre las necesidades económicas del alimentista y la capacidad económica del alimentante, por lo que el primer motivo de oposición del recurso debe ser sin más desestimado.

En consonancia con la superior capacidad económica que presenta el progenitor paterno conforme así se acaba de declarar, debe mantenerse asimismo el pronunciamiento contenido en la sentencia apelada en cuanto al % a satisfacer por cada progenitor en concepto de gastos extraordinarios del menor, resulta asimismo proporcionado y acorde a la capacidad económica del alimentante el pronunciamiento declarado en la resolución apelada referido a que D. Eladio abone el 60% de tales gastos, haciéndose cargo Dña Regina del 40% restante.

TERCERO.- Incongruencia de la resolución apelada con motivo de fijarse en la misma un reparto de los periodos vacacionales no solicitado por ninguna de las partes.

No cabe hablar de falta de congruencia de la resolución apelada, no pudiéndose olvidar que en la materia examinada, rige el principio de orden público y de derecho necesario que afecta a la esencia misma del matrimonio y a los deberes que impone, debiéndose atender al interés superior del menor, siendo la cuestión examinada sometida a la discrecionalidad jurisdiccional. Dicho esto, se viene a cuestionar en el recurso el criterio para la distribución de las vacaciones fijado por la Juzgadora en la resolución apelada pero no en cuanto a la distribución en los dos periodos indicados en dicha resolución para cada uno de los periodos vacacionales (Navidad, Semana Santa y verano), -admitiéndose que ello supone un reparto equitativo de los mimos-, sino en cuanto a que no se garantiza la alternancia de lo periodos vacaciones establecidos entre ambos progenitores al no distinguirse entre los años pares e impares, por lo que viene a interesarse en el recurso que las vacaciones se distribuyan en los dos periodos contemplados en la sentencia apelada si bien indicándose que corresponden los primeros periodos en los años pares al padre, y los segundos periodos a la madre, y a la inversa en los años impares.

Debiendo partirse de que en materia de distribución de los periodos vacacionales debe primar el entendimiento entre ambos progenitores y la flexibilidad en su fijación en aras a favorecer el superior interés del menor a relacionarse con ambos progenitores, para el caso de no lograse dicho entendimiento se hace preciso fijar un concreto régimen de reparto de tales periodos vacacionales, no apreciando la Sala ningún perjudico para el superior interés del menor en la modificación interesada por al apelante, -a la que no se opone el Ministerio Fiscal-, en cuanto a que se fije que el primer periodo vacacional establecido en la sentencia corresponda al padre en los años pares, y el segundo periodo a la madre, correspondiendo a la madre el primer periodo en los años impares y al padre el segundo periodo, por lo que se accede a la modificación interesada en el recurso en los términos anteriormente expuestos.

Ahora bien, y por lo que al régimen solicitado respecto al día de la onomástica del menor o cumpleaños del mismo y día de Reyes, referido a que dicho menor pase tales días hasta las 16 horas con el progenitor con el que en ese momento conviva en virtud del régimen establecido y el resto del día con el otro progenitor hasta las 21 horas, no aprecia la Sala que dicho régimen en los días indicados y con la distribución horaria propuesta, redunde en beneficio del menor, quien en éste momento cuenta con 8 años de edad, resultando suficiente para garantizar la alternancia, el régimen de alternancia fijado tras la modificación introducida en cuanto a la distribución de los periodos según sean años pares o impares, por lo que no se accede a los interesado en el recurso.

CUARTO.- Se estima parcialmente el recurso, por lo que no procede la imposición de costas causadas en ésta alzada.

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Córdoba Rider, en nombre y representación de D. Eladio contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2.019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Córdoba en los autos de modificación de medidas supuesto contenciosos 788/2.018, que se revoca parcialmente en el sentido de acordar que el primer periodo vacacional (Navidad, Semana Santa y Verano), establecido en la sentencia corresponda al padre en los años pares, y el segundo periodo a la madre, correspondiendo a la madre el primer periodo en los años impares y al padre el segundo periodo, manteniéndose sus restantes pronunciamientos, y todo ello, sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.