Sentencia Civil Nº 845/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 374/2009 de 04 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 374/2009

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 337/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 845/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de diciembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 337/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, a instancia de Dª. Susana representada por el Procurador D. Manuel Martí Fonollosa, contra D. Jacobo representado por el Procurador Marcel Miguel Fageda; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de Febrero de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Manuel Martí Fonollosa declaro disuelto por Divorcio el matrimonio formado por Susana Y Jacobo con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y acordando las siguientes medidas definitivas: 1) Atribución de la guarda y custodia de las hijas menores a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. 2) Atribución del uso del domicilio familiar a la madre y a las hijas menores. 3) En cuanto el Régimen de visitas a favor del progenitor no custodio se establece el siguiente: -Fines de Semana alternos desde la tarde del viernes hasta el domingo a las 20 horas. Mitad de las vacaciones escolares, escogiendo período el padre en los años pares y la madre en los años impares. - Mitad de las vacaciones escolares de verano, navidad y Semana Santa. Eligiendo la madre en los años impares y el padre en los impares. El referido Régimen de visitas se llevará a cabo siempre que el demandado tenga un domicilio donde pueda acogerlas. Para el supuesto de que no tenga domicilio donde acogerlas se establece el siguiente: -Fines de Semana alternos sábados y domingos desde las 10 de la mañana hasta las nueve de la noche. 4) Pensión de alimentos, se acuerda fijar la cantidad de (300 euros mensuales) total para las dos hijas, 150 euros mensuales para cada hija, CIENTO CINCUENTA EUROS MENSUALES PARA CADA HIJA, TOTAL DE TRESCIENTOS EUROS MENSUALES. Dicha cantidad deberá hacerse efectiva por el demandado a favor de las hijas menores, por meses anticipados, los cinco días primeros de cada mes en la cuenta bancaria que a estos efectos designe la actora y será revalorizada con las variaciones que anualmente experimente el IPC. Los gastos extraordinarios, gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua, deberán ser abonados el 50% por cada progenitor, los gastos extraescolares la mitad cada progenitor, previo acuerdo entre ambos y en su defecto con autorización judicial. No se hace expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de Septiembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, a la que además habrán de resultar de aplicación los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del juzgado de primera instancia núm. 15 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 2 de Febrero de 2009 mediante la que, y por lo que aquí interesa a los efectos del presente recurso de apelación, se estableció una pensión de alimentos a cargo del padre y en favor de las dos hijas menores comunes del orden de 150 euros mensuales para cada una de ellas.

Frente a dicha resolución se alzó el esposo, interesando que fuese dejado sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia relativo al pago de la pensión de alimentos a su cargo y en favor de las dos hijas menores del matrimonio, habida cuenta de sus circunstancias personales. La esposa se opuso al recurso paterno interesando su revocación y la íntegra confirmación de la resolución recurrida. La digna representante del Ministerio Fiscal se opuso asimismo al recurso del padre, interesando la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.

SEGUNDO.- El único motivo del recurso del progenitor paterno se circunscribe a la impugnación que por él se verifica respecto de la cuantía de la pensión alimenticia a su cargo y en favor de las dos hijas menores establecida en la sentencia del primer grado.

Para principiar con el análisis de este único motivo del recurso, se ha de recordar que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad, y en los demás casos que legalmente proceda, siendo esta obligación una de las de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39.3 CE . Tal obligación resulta del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad. Así, mientras el hijo sea menor de edad la obligación alimentaria existe incondicionalmente, sin que pueda declararse su cesación.

Lo realmente pretendido por el recurrente es que se declare la cesación de su obligación alimentaria respecto de sus dos hijas menores de edad, ya que según él carece de ingresos para satisfacer la pensión alimenticia establecida en la sentencia para cada una de ellas. Dicha pretensión paterna ha de rechazarse, como ya se verificó en la sentencia del primer grado jurisdiccional, ya que sus circunstancias personales, con ser lamentables, no constituyen un obstáculo insuperable para que pueda dejar de atender a las superiores e ineludibles necesidades de sus dos hijas menores de edad; quienes requieren una constante atención, cuidado y asistencia, no sólo en el aspecto material o físico sino también en el educacional, lo que comporta evidentes gastos cuya cuantía debe ser sufragada por sus progenitores.

Del interrogatorio de ambos progenitores en el acto del juicio se deduce que la esposa trabaja como empleada de la limpieza en dos empresas, percibiendo unos ingresos mensuales del orden de 900 euros. El esposo, por su parte, manifestó tener la tarjeta de residente comunitario, y haber sido contratado para hacer dos suplencias en la localidad de Bac de Roda, en Tarragona, percibiendo por ello, 600 euros en una oportunidad, y 400 en la otra; sin embargo, su trabajo no es fijo, y pese a que tiene la profesión de soldador, se ve obligado a recoger aluminio y cobre y a realizar trabajos de limpieza para la empresa Netsport. Cuando fue preguntado por la Sra. Juez respecto de sus ingresos mensuales, manifestó que percibía en torno a unos 100 euros al mes; sin embargo, los dos meses anteriores a la celebración del juicio entregó a sus hijas 200 y 100 euros, respectivamente. Las menores asisten a un colegio por el que se satisface por todos los conceptos la suma de 100 euros mensuales por cada menor.

Así las cosas, la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia del primer grado por importe de 150 euros para cada una de las hijas; siendo así que dicha cifra constituye la cantidad que esta Sala viene estableciendo como mínimo de subsistencia para los casos de extrema penuria del progenitor obligado al pago, ha de confirmarse en la presente resolución, al ser lo suficientemente proporcionada y ajustada a los parámetros que para la fijación de la cuantía alimenticia se contienen en los artículos 267.1 y 264.1 del CF , de aplicación al caso enjuiciado.

En consecuencia, el motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- La íntegra desestimación del recurso que habrá de pronunciarse en la parte dispositiva de la presente resolución, ha de conllevar una expresa imposición al recurrente de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada; todo ello, con arreglo a lo preceptuado en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Marcel Miguel Fageda, en nombre y representación de Don Jacobo , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Barcelona, en fecha 2 de Febrero de 2009 ; todo lo que se pronuncia con una expresa imposición al recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.