Sentencia Civil Nº 845/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 172/2011 de 21 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00845/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 172/2011

Autos nº: 229/2010

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Leganés

P. Apelante: Federico

Procurador: DÑA. MARÍA DEL CARMEN DE LA FUENTE BAONZA

P. Apelada: DÑA. Nieves

Procurador: D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTÍNEZ DE ERCILLA

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 845

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 21 de julio de 2011.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre modificación de medidas nº 229/2010; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Leganés; y seguidos entre partes; de una, como apelante, D. Federico , representado por la Procuradora DÑA. MARÍA DEL CARMEN DE LA FUENTE BAONZA; y de otra, como parte apelada, DÑA. Nieves , representada por el Procurador D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTÍNEZ DE ERCILLA; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 8 de septiembre de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Leganés, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda formulada por la procuradora Sra. Ruiz Resa en nombre y representación de D. Federico contra Dª Nieves sobre modificación de medidas establecidas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada en autos 135/2008 seguidos ante este juzgado debo mantener la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos menores de edad de las partes establecidas en dicha resolución con imposición de las costas causadas al actor.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en ambos efectos en este juzgado para ante la Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de cinco días desde su notificación, previa acreditación de la constitución del preceptivo depósito en la cuenta de consignaciones y depósitos del mismo.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Federico , a fin de conseguir su revocación y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, acuerde lo que suplicó esta parte en su demanda; es decir, rebajar la pensión de alimentos y fijarla en 400 € al mes por hijo; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 29 de octubre de 2010.

CUARTO.- Frente a tal pretensión, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 22 de noviembre de 2010; y, finalmente, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 13 de diciembre de 2010 pide la confirmación de la sentencia de instancia apelada.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, por la expresión del motivo que llevó al recurrente a apelar la sentencia de instancia; para la resolución del presente recurso y para una mejor comprensión de lo que después se dirá; es conveniente al caso previamente recordar con la doctrina mas autorizada de los autores, al hablar de las clases de prueba que, por su objeto, debemos distinguir entre prueba principal y contraprueba. Prueba principal es la prueba de que se han dado los hechos mismos que son condición de la aplicación de la norma jurídica; por tanto, es la prueba de la parte cargada con la acreditación de la verdad de sus afirmaciones de hecho contenidas en la demanda. La contraprueba es la prueba del adversario en contra de tal afirmación. La importancia práctica de la distinción está en esto: la prueba principal, para lograrse, tiene que convencer plenamente al Juez de la existencia de los hechos sobre los que versa, sin tal convencimiento la norma no podrá ser aplicada. En cambio, la contraprueba se logra ya en cuanto imposibilite o destruya aquel convencimiento; esto es, que basta con que introduzca de nuevo la duda en el ánimo del Juzgador. De aquí que contraprueba no signifique siempre lo mismo que prueba de lo contrario.

SEGUNDO.- Partiendo de cuanto antecede; del estudio de las actuaciones; y de la conjunta valoración de la prueba obrante en autos; cabe decir en este momento que procede desestimar el presente recurso de apelación por cuanto se coincide con el órgano judicial "a quo" en que la parte demandante, en la instancia, no ha acreditado plenamente su pérdida de capacidad económica; no ha logrado, por tanto, su prueba la prueba principal; y lo que consta en autos es que no han disminuido sus ingresos, por cierto difícil de determinar en un autónomo; y como lo demuestra la capacidad de endeudamiento que tiene el señor Federico para adquirir dos apartamentos en Alhama Golf Resort (Alhama, Murcia). Al respecto, conviene recordar la doctrina jurisprudencial existente desde octubre de 1992 que dice: "la aminoración de la pensión alimenticia ha de fundarse en una cumplida demostración de la pérdida de capacidad económica"; o como se añade desde febrero de 1993: "quien pretende una reducción de la pensión de alimentos de los hijos ha de demostrar de forma clara y sin ambigüedades el cambio de su situación económica.

TERCERO.- Tampoco procede reducir la pensión de alimentos de los hijos, por las deudas que tiene que atender el señor Federico , y a las ya existentes hay que añadir la adquisición de dos apartamentos en Alhama Golf Resort; pues la obligación de alimentos de los hijos es esencial, de primer orden y preexistente. También en este punto podemos recordar la doctrina jurisprudencial existente desde enero de 1988 que dice: "el argumento de que por los muchísimos gastos que se tienen no se podrá afrontar la pensión de alimentos de los hijos, no tiene la más mínima consistencia, porque no se tiene en cuenta que la atención alimentaria de los hijos constituye un deber esencial y de primer orden que no debe limitarlo, y menos pretender exonerarse con fundamentos en la existencia de gastos u otras atenciones que obviamente han de supeditarse al mismo, o que tienen un carácter secundario, como pueden ser las cargas económicas relacionadas con la formación de un nuevo hogar familiar. Procede confirmar la sentencia de instancia apelada.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena a ninguno de los litigantes, y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Federico , representado por la Procuradora DÑA. MARÍA DEL CARMEN DE LA FUENTE BAONZA, contra la sentencia de fecha 8 de septiembre de 2010; del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Leganés; dictada en el proceso sobre modificación de medidas número 229/2010 ; seguido con Nieves , representado por el Procurador D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTÍNEZ DE ERCILLA; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a