Sentencia Civil Nº 845/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 243/2012 de 05 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00845/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 243/2012

Autos nº: 159/2011

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Móstoles

P. Apelante: DOÑA Rosario

Procurador: D. FERNANDO DIAZ-ZORITA CANTO

P. Apelada: D. Millán

Procurador: D. JAVIER RUMBERO SANCHEZ

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 8 4 5

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 5 de julio de 2012

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre guarda, custodia y alimentos nº 159/2011; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Móstoles; y seguidos entre partes; de una, como apelante, doña Rosario , representada por el Procurador don Fernando Diaz-Zorita Canto; y de otra, como parte apelada, don Millán , representado por el Procurador don Javier Rumbero Sánchez; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 6 de octubre de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Rosario frente a Millán . Acordando las siguientes medidas:

1.- La revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los litigantes hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular bienes privativos del otro en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre. Ostentando ambos progenitores la patria potestad. Procediendo establecer a favor del padre el régimen de estancias, comunicaciones y visitas del padre con el menor progresivo atendida su edad y consistente hasta que el menor cumpla los dos años de edad, fines de semana alternos los sábados y domingos en horario de 10 a 20 horas. Todos los miércoles desde las 17 horas a las 20 horas. No estableciéndose un régimen distinto en períodos de vacaciones. Siendo las entregas y recogidas del menor en el domicilio del mismo.

Cuando el menor cumpla los dos años de edad, corresponde al padre estar con el menor en fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas y cuando acuda a guardería o colegio desde la salida hasta el domingo a las 20 horas. Al fin de semana correspondiente se añadirán los días festivos y puentes escolares. Corresponde al padre estar con el menor todos los miércoles desde las 17 horas y cuando acuda al colegio o guardería desde la salida hasta las 20 horas. Corresponderá a cada progenitor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, que en caso de desacuerdo elegirá el padre los años pares y la madre los impares.

Las entregas y recogidas que no sean en el centro escolar los serán en el domicilio del menor.

El día del padre y cumpleaños del padre lo pasará el menor con su padre, el día de la madre y cumpleaños de ésta lo pasará el menor con la madre.

3.- Se atribuye el uso y disfrute del que fuera el domicilio familiar sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Móstoles al hijo y a la madre que queda con su custodia. La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar conlleva la del ajuar y mobiliario existente en el mismo.

La hipoteca será abonada al 50% por los propietarios, en el mismo porcentaje contribuirán al pago del IBI; seguro y derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios.

La madre abonará los gastos de suministro de servicios a la vivienda y cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios.

El padre abonará en concepto de pensión de alimentos para el hijo la suma de 175 euros mensuales en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Cantidad que será actualizada anualmente conforme al IPC que establezca el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

La cantidad que deberá el padre con efectos retroactivos desde la fecha de interposición de la demanda que ha dado lugar a los presentes autos conforme al art. 148 C.Civil .

Los gastos extraordinarios del hijo serán abonados al 50% por los progenitores, entre otros los gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, los complementarios de educación y formación, previo acuerdo entre los progenitores a su establecimiento o en su defecto autorización judicial, salvo en los casos de urgencia.

No se hace imposición en materia de costas.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Rosario , a fin de conseguir su revocación y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, señale la cuantía de la pensión de alimentos del hijo en 350 euros mensuales; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 2 de diciembre de 2011.

CUARTO.- Frente a tal pretensión, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 22 de diciembre de 2011; y finalmente, el Ministerio Fiscal al folio 199 de las actuaciones y en informe de fecha 27 de diciembre de 2011 pide la confirmación de la sentencia de instancia apelada.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada; en la extensión y términos antes dichos, por la expresión del motivo que llevó a la representación legal de doña Rosario a apelar la sentencia de instancia; es llegado el momento de dar respuesta concreta a la anunciada pretensión a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y en consideración a las circunstancias concurrentes. Así, por lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos, conviene al caso previamente recordar, y para una mejor comprensión de lo que después se dirá, que la doctrina jurisprudencial, existente, desde diciembre de 1985, dice: "para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuenta, los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los dá y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia, que, será , fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia, cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: S.S.T.S de 9 de octubre de 1.981 y 21 de marzo de 1985 ).

SEGUNDO.- Entonces , partiendo de lo que antecede, de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones y del análisis, y estudio detallado de cada prueba, pero valorada toda ella en su conjunto; cabe decir en este momento que procede desestimar este recurso de apelación al considerarse correcta la cuantía señalada en el caso de pensión de alimentos a favor del hijo llamado Aarón con la que se atenderá dignamente a las necesidades del menor y podrá ser satisfecha por el padre obligado con tal prestación, por el Sr. Millán , con lo que consta en autos recibe de su trabajo de unos 1280 euros mensuales y siendo que debe atender al alquiler de la vivienda donde reside de unos 650 euros mensuales; más préstamos y atender, finalmente , a sus propias necesidades pues como dice nuestro Tribunal Supremo, de manera constante desde octubre de 1980: " hay que atender, no sólo a las necesidades de quien recibe la prestación alimenticia, sino también a la importancia del caudal de quien la presta, pues no cabe olvidar las atenciones indispensables de la propia persona del alimentante cuya situación económica hay que tener en cuenta necesariamente". Además, si la apelante quiere que se eleve la pensión de alimentos del hijo, no debe olvidar que ella misma debe contribuir en este concepto al constar en autos que trabaja y percibe unos 1.200 euros mensuales como es de ver, de las nóminas de los folios 74 siguientes; y ello de conformidad con lo dispuesto en el 145 del C.C. y como es doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo que desde junio de 1987 dice: " la contribución de cada uno de los progenitores para satisfacer los alimentos de los hijos debe ser realmente efectiva". Finalmente, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 27 de diciembre de 2011, pide la confirmación de la sentencia de instancia apelada; y ya sabemos que dicho Ministerio, siembre fiel custodio de la juridicidad, en esta esfera de Familia está, además especialmente ocupado y preocupado con el "bonum filii". Luego, si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha empleado correctamente el criterio de proporcionalidad del art. 146 del C.C .; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial; se insiste, procede confirmar la sentencia de instancia , en este punto.

TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Rosario , representada por el Procurador don Fernando Diaz-Zorita Canto , contra la sentencia de fecha 6 de octubre de 2011; del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Móstoles ; dictada en el proceso sobre guarda, custodia y alimentos, número 159/2011 ; seguido con don Millán , representado por el Procurador don Javier Rumbero Sánchez, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día 5-7-12, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a