Sentencia CIVIL Nº 845/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1356/2015 de 07 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 845/2016
Barcelona, 7 de noviembre de 2016
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistradas:
Dª Margarita Noblejas Negrillo
Dª Myriam Sambola Cabrer (Ponente)
Dª María Dolors Viñas Maestre
Rollo n.: 1356/2015
Modificación de medidas n. 125/2015
Procedencia:Juzgado de Primera Instancia n.18 de Barcelona
Apelante: Sandra
Abogada: Ana María Gargallo Cruz
Procurador: Antonio Cárdenas Olivares
Apelado: Efrain
Abogada: Ángels Alonso Sanz
Procuradora: Ana María Gómez Lanzas Calvo
y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 30 de septiembre de 2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por DÑA. Sandra contra D.

Efrain , y se establecen las siguientes modificaciones: 1.- Régimen ordinario de visitas del Sr. Efrain : - Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio en Castelldefels, en que el padre o persona en quien delegue deberá recoger al menor hasta el domingo a las 20 horas en que la Sra. Sandra recogerá al menor en el domicilio paterno.

- Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la Institución donde cursa sus estudios, se considerará este período agregado al fin de semana, y en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana. Siendo la recogida del menor o su reintegro ejecutado en la misma forma que en un fin de semana ordinario - Una tarde intersemanal los martes desde la salida del colegio en Castelldefels hasta el miércoles a las 8 horas, en que el menor será recogido por la Sra. Sandra o persona en quien delegue en la estación de metro de Paseo de Gracia.

2.- Régimen de vacaciones: a) Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se repartirán en dos periodos iguales, correspondiendo en los años pares el periodo primero al padre y el segundo a la madre, y en los años impares el primero a la madre y el segundo al padre.

- En Semana Santa, el primer periodo comprenderá desde la salida del colegio el día que comiencen las vacaciones, hasta las 20 horas del Miércoles Santo, y el segundo periodo será desde ese momento hasta el último día de vacaciones a las 20 horas.

- En Navidad, el primer periodo comprenderá desde la salida del colegio el día en que comiencen las vacaciones hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo periodo será desde ese momento hasta las 20 horas del último día de vacaciones escolares, incluidos los días de libre disposición de los centros escolares.

b) En las vacaciones de verano, según el calendario escolar, las mismas se dividirán en dos periodos; en los años pares el padre tendrá en su compañía a el/los menor/es el periodo primero, y la madre el periodo segundo, y al revés los años impares: 1º.- Desde la salida del colegio hasta el día 31 de julio a las 20 horas.

2º.- Desde las 20 horas del día 31 de julio hasta las 20 horas del día anterior al inicio del curso escolar.

- Las entregas/recogidas del menor en los periodos vacacionales se harán por el progenitor que vaya a iniciar el periodo de guarda en el domicilio del progenitor que tenga la guarda del menor en el momento de la entrega, salvo las que ya se efectúan a través del colegio.

- En cuanto al resto del régimen de visitas que las partes tenían establecido en la Sentencia que se modifica, el mismo queda sin efecto de forma definitiva con esta resolución.

ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL presentada por D. Efrain contra DÑA.

Sandra , y se establecen las siguientes modificaciones: 1.- Se acuerda la reducción de la pensión de alimentos a 150 euros al mes con las actualizaciones anuales del IPC, y con efectos desde el dictado de esta sentencia.

No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2 de noviembre de 2016.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia dictada en el procedimiento de modificación ha estimado en parte la petición paterna y reduce la pensión de alimentos para el hijo común Obdulio de 280 euros/mes a 150 euros. Ambas partes muestran su desacuerdo. La Sra. Sandra porque estima infringido el artículo 233-7 CCC y con una distinta valoración probatoria interesa se mantenga la pensión de alimentos de 280 euros/mes establecida en sentencia de 2012. El Sr. Efrain impugna la cuantía de la pensión de alimentos, el pronunciamiento relativo al régimen de visitas e interesa especificamente que la pensión de alimentos se fije en 75 euros/mes, que se mantenga la previsión pactada en la sentencia de 2007, del día de Reyes y de los cumpleaños con adición del cumpleaños del nuevo hermano, la entrega del menor los fines de semana alternos se realice en la boca de metro más próxima a su domicilio o subsidiariamente en el Punto de Encuentro.



SEGUNDO.- Régimen de visitas.

El fundamento segundo de la sentencia expresa el acuerdo alcanzado por las partes sobre este particular y recoge expresamente que el punto tercero del régimen ordinario de visitas que el miércoles el menor será recogido por la Sra. Sandra o persona en quien delegue en la estación de metro de Paseo de Gracia.

En puridad hubo acuerdo sobre esta cuestión y así fue expresado por ambos letrados en el acto de la vista. La única salvedad introducida por el Sr. Efrain fue textualmente que ' la recogida del menor se haga en la parada de metro más cercana a mi casa'.

La argumentación que efectúa el Sr. Efrain en su recurso sobre este particular se remite a su escrito de contestación , obviando el acuerdo alcanzado y expresado en el acto de la vista y lo concreta a los fines de semana alternos cuando resulta que, según el tenor de la sentencia apelada, los fines de semana alternos es la madre quien recoge al menor a las 20 h. en el domicilio paterno.

Por otra parte, el recurrente no justifica ni concreta suficientemente cual es el perjuicio para el menor con la previsión antedicha lo que determina la desestimación de esta petición.

Igual ocurre con la petición relativa al mantenimiento del día de Reyes y los cumpleaños. En la demanda de la Sra. Sandra se recogen las dificultades que esta previsión inicialmente pactada por las partes ha ido generando, convirtiéndose en un foco de conflicto entre los progenitores en perjuicio del hijo común. El EATAF en su informe obrante al folio 212 de las actuaciones valora que ante la conflictiva de la pareja, es precisa en estos momentos una regulación judicial concreta y explícita con poco espacio para posibles interpretaciones por los progenitores. Por lo que , salvo acuerdo futuro en un mayor/ mejor desempeño por parte de los progenitores, no se estima procedente en interés del hijo su inclusión.

Lo expuesto determina la desestimación del motivo examinado.



TERCERO.- Pensión de alimentos.

La sentencia valora la prueba practicada, estima que el Sr. Efrain tiene unos ingresos de 700 euros/ mes por una incapacidad temporal, tiene otro hijo para el que abona una pensión de alimentos y ha visto resuelto por impago el préstamo hipotecario con la entidad Bankia . Por todos estos motivos considera que procede la reducción de la pensión de alimentos a la cantidad de 150 euros/mes.

Sobre este punto ambas partes muestran su disconformidad.

Sus peticiones deben examinarse partiendo de la regla general de la inalterabilidad de las medidas definitivas establecidas en sentencia firme dictada en el 2012, de modo que la modificación es la excepción.

Para acordar cualquier modificación, en este caso de la cuantía de la pensión alimenticia, es preciso acreditar la alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento anterior en el que se establecieron siendo requisitos para ello, que se haya producido un cambio objetivo de las circunstancias, de carácter esencial, permanente e imprevisible y, por lo tanto, no debido a un acto propio y voluntario del solicitante de la modificación.

Una renovada valoración de la prueba practicada nos enseña que efectivamente el Sr. Efrain ha visto empeorada su situación económica respecto al tiempo del dictado de la sentencia del año 2012.

En aquel momento el Sr. Efrain trabajaba como celador en el Hospital de Vall de Hebrón por el que percibía 1000 euros/mes y compaginaba aquel trabajo con el de taxista y otros. En aquel momento tenía unas cargas derivadas de préstamos personal e hipotecario que suponían unos 629 euros/mes.

En la actualidad mantiene su puesto de trabajo en el citado Hospital. No constan documentadas otras actividades laborales. La prueba practicada acredita que desde el 31 de agosto de 2014 está en situación de baja por enfermedad ( depresión), prorrogada en septiembre de 2015 por 180 días más. con posibilidad de reincorporación al centro de trabajo y su situación económica se ha visto también resentida.

El Vall de Hebrón certifica en fecha 23 de junio de 2015 que en el año 2014 tuvo unos ingresos de 7032 euros y en 2015 de 2912 ( folio 228).

En la declaración del IRPF 2014 obrante al folio 255 constan efectivamente unos rendimientos netos por razón del trabajo de 9.981 euros, un rendimiento neto del capital mobiliario ( puntual) de 309 euros y 3.771 euros de rendimientos de actividades económicas.

Sin embargo, como recoge la sentencia recurrida el Sr. Efrain no puede afrontar los préstamos existentes pese a su reducción. En concreto el préstamo hipotecario suscrito con la entidad Bankia con quien mantiene una deuda de 94.946 euros ha sido resuelto, según certificación de la citada entidad de 7 de abril de 2015. En adición a ello, es un hecho acreditado también que debe afrontar el gasto derivado de otro hijo, Anibal , nacido de una relación posterior ya finalizada.

Correlativamente, en la situación materna también se han producido cambios. Ha tenido un nuevo hijo con su actual pareja con quien comparte gastos y sigue trabajando en el geriátrico con los ajustes de reducción de jornada derivados del nacimiento del hijo y supresión del plus nocturno ( 900 euros/mes por 12 pagas).

Existe pues respecto al Sr. Efrain un gasto objetivo derivado del nacimiento del nuevo hijo y una situación de enfermedad que objetivamente han comprometido sensiblemente su posición económica.

Es cierto que su existencia es anterior al procedimiento modificativo previo del 2012 pero, en este caso y ponderado en su conjunto la total prueba practicada, resulta una realidad económica que justifica la ponderación que realiza la sentencia apelada lo que nos lleva a estimar acertada la reducción establecida en la sentencia apelada.

El empeoramiento de la capacidad de generar recursos económicos por parte del Sr. Efrain y la fragilidad de su situación económica viene reconocida por los Servicios Sociales y Caritas. Según consta documentado en autos y también al rollo mediante certificación de 7 de marzo de 2016, el Sr. Efrain además de la ayuda que recibe de su madre, es usuario de estos servicios para procurarse comida y atender los pagos de determinados suministros de su vivienda ante la fragilidad económica temporal por baja laboral y por tener muy disminuidos sus ingresos por debajo del salario mínimo interprofesional.

Lo expuesto nos lleva a confirmar la sentencia apelada.



CUARTO.- Atendidas las dudas de hecho concurrentes y definitivamente resueltas en esta alzada en la que se ha practicado prueba sobre la cuestión objeto de controversia, no se efectúa especial pronunciamiento respecto a las costas devengadas por el recurso de la Sra. Sandra y la impugnación del Sr. Efrain conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1º en relación con el 398.1º LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de la Sra. Sandra y la impugnación deducida por el Sr. Efrain interpuestos contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2015 dictada por el juzgado de 1ª Instancia n.

18 de Barcelona en autos de Modificación de medidas n. 125/2015 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución sin efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.