Sentencia CIVIL Nº 845/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 569/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 569/2019 -S

Materia: Proceso especial contencioso modificación medidas divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1275/2016

Parte recurrente/Solicitante: Tarsila

Procurador/a: Anna Vilanova Siberta

Abogado/a: Noemí Granados Rodríguez

Parte recurrida: Agustín

Procurador/a: Rosalia Cristina Otero Carrillo

Abogado/a: Míriam Estadella Ortiz

SENTENCIA Nº 845/2019

Magistradas:

Dª Margarita B. Noblejas Negrillo (Ponente) Dª Myriam Sambola Cabrer Dª Ana Mª García Esquius

Barcelona, 13 de diciembre de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 9 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 1275/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Anna Vilanova Siberta, en nombre y representación de Tarsila contra la sentencia de 31 de enero de 2019, habiendo impugnado asimismo la resolución de instancia la Procuradora Rosalia Cristina Otero Carrillo, en nombre y representación de Agustín, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Estimo parcialmentela demanda formulada por Agustín contra Tarsila, con modificaciónde las medidas definitivas establecidas en la sentencia de divorcio dictada por este mismo Juzgado en fecha 8-5-2013 en el Juicio Verbal de Divorcio 19073/2012 -6, en los siguientes términos:

- Se mantiene la atribución de la guarda sobre la hija menor Alicia a la madre.

- Se deja sin efecto el régimen de visitas sobre la hija Alicia a favor de su padre.

- Se mantiene la pensión alimenticia a favor de la hija Alicia y a cargo del padre de 250 euros mensuales, actualizables anualmente según las variaciones del IPC y pagaderos los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, con supresión de la pensión alimenticia a favor de Cesareo y a cargo del padre.

- Se establece una pensión alimenticia a favor del hijo Cesareo y a cargo de la madre de 100 euros mensuales, actualizables anualmente según las variaciones del IPC y pagaderos los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta bancaria que designe el padre. Durante los dos años que dura la atribución del uso de la vivienda familiar al padre, tal atribución equivale a una contribución en especie de la madre a la pensión de alimentos, por lo que la obligación del pago de la pensión de 100 euros será exigible desde que se extinga el uso del domicilio familiar a favor del padre.

- Los gastos extraordinarios de los hijos Alicia y Cesareo serán a cargo de ambos progenitores por mitad en los términos establecidos en la sentencia de divorcio.

- Se atribuye al padre el uso del domicilio familiar sito en la URBANIZACION000, CALLE000 n.º NUM000 por un periodo de dos años desde la presente sentencia.

- Se mantiene la pensión compensatoria de 250 euros mensuales en los términos establecidos en la sentencia de divorcio.

Estimola demanda reconvencional y declaroel cese de la copropiedad existente entre las partes sobre la finca sita en la URBANIZACION000, CALLE000 n.º NUM000 y el carácter indivisible de dicha finca. Si las partes no llegasen a un acuerdo en cuanto a la adjudicación del inmueble a uno de ellos, de conformidad con el art. 552-11 CCC, se debe adjudicar al cotitular o la cotitular que tenga interés en el mismo, si existen más de uno, al que tenga la participación mayor, y en caso de interés y participación iguales, decide la suerte. El adjudicatario o adjudicataria debe pagar a los demás el valor pericial de su participación, que en ningún caso tiene la consideración de precio ni de exceso de adjudicación. Si ningún cotitular tiene interés, se venderá el bien y se repartirá el precio.

Sin que tales declaraciones afecten a la subsistencia del derecho de uso del domicilio atribuido en esta misma sentencia al padre por un periodo de dos años.

Todo ello, sin condena expresa en cuanto al pago de las costas procesales causadas en esta instancia'.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/12/2019.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Margarita B. Noblejas Negrillo .

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la apelante contra la resolución impugnada en cuanto acuerda atribuir al demandante el uso de la vivienda que fuera familiar, de propiedad común, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la misma, solicitando que se reduzca dicho periodo a seis meses. Éste impugna dicho pronunciamiento pero peticionando que se incremente a cinco años, y en segundo lugar, que se acuerde la extinción de la prestación compensatoria, o subsidiariamente se reduzca a 60 € , extinguiéndose cuando se extinga la atribución del uso de la vivienda porque en ese instante se procedería a la venta. El ministerio fiscal se opuso a dichas pretensiones.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere a la atribución del uso de la vivienda, vemos que la sentencia de divorcio de de 8-5-2013, la cual homologó el convenio regulador de 23-4-2013, la atribuyó a la madre por razón de la guarda y custodia de dos de los tres hijos comunes.

En la demanda inicio de esta litis el padre alegaba, y así quedó acreditado, que la madre marchó a vivir a DIRECCION001 en abril de 2016, y que el segundo de los hijos, Fermín, hoy ya mayor de edad, se había ido a vivir con él, al igual que el hijo mayor, con lo cual, y puesto que atendidos sus gastos no puede alquilar una vivienda mayor, interesaba que se le atribuyera tal uso, atribución que la sentencia finalmente acuerda por un periodo de dos años , lo cual es impugnado por ambas partes en el sentido mencionado.

En el caso vemos que la hija menor de edad vive con su madre fuera de la vivienda cuyo uso a ésta fue atribuido; entiende que puesto que tan sólo ingresa la prestación compensatoria de 250 €, no puede pagar un alquiler, teniendo que vivir con la menor en casa de una amiga, por lo que considera que debería venderse consiguiendo así una fuente de ingresos.

Pues bien, atendidos los ingresos del padre 2.164,28 €/mes, si descontamos los 250 € de de pensión a abonar para la hija, los 250 € de prestación compensatoria y los 404,54 que paga de alquiler, alquiler al que ha de contribuir Fermín, el hijo que trabaja cobrando 882,35 €, aún le quedan 1.259,74 para sus propios gastos, con lo cual en modo alguno ha de considerarse su interés como más necesitado, si bien, a la vista de que la madre en su recurso no se opone a que se le atribuya al padre, sino sólo por un periodo menor, seis meses, es por lo que debemos estimar el recurso de la madre en este particular.

TERCERO.-El art. 233-18 CCC establece que la prestación compensatoria en forma de pensión solo puede modificarse para disminuir su importe si mejora la situación económica de quien la percibe o empeora la de quien la paga. Ha de partirse siempre de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la fijación de la pensión compensatoria dando cierta prevalencia a los acuerdos a que llegaron los cónyuges, o anterior resolución sobre el particular, sin olvidar la edad y estado de salud de los interesados, su cualificación profesional, la dedicación prestada a la familia y colaboración con el otro cónyuge y en fin, los medios económicos de que disponen uno y otro para mantener no sólo sus necesidades materiales, sino el nivel de vida disfrutado durante el matrimonio, por ello, aun cuando se determina que la pensión compensatoria ha de ser disminuida o incluso suprimida si se dan las circunstancias previstas en los indicados preceptos, si quien la percibe pasa a mejor fortuna o quién la paga pasa a peor fortuna, ha de recordarse que la finalidad de la pensión por desequilibrio es el restablecimiento de la igualdad económica entre los cónyuges, por referencia al momento de la ruptura matrimonial ,que palia la situación de empeoramiento que sufre un cónyuge en relación con la posición del otro, y con la situación gozada en el matrimonio.

En el caso el actor alega como causa de la extinción de la prestación el hecho de que ha habido un cambio en relación al convenio de 2013, cual es que dos de los hijos viven con él, lo que le supone un perjuicio económico.

No podemos estimar tal pretensión atendidos los ingresos del mismo y de que los de la madre son nulos, dado que dejó de trabajar fuera del hogar cuando nació Fermín en el año 1991. Además, la causa alegada por el apelante únicamente ha de ser atendida de forma parcial, dado que, repetimos, Fermín cobra 882,35 € según la nómina obrante al folio 264 por los días comprendidos entre el 1 y el 24 de junio incluida la prorrata de paga extra, por lo que resulta obvio que tan hijo puede hacerse cargo de su manutención y el padre sólo de los de Cesareo con la contribución de 100 € de la madre, con lo cual queda diluida la causa alegada de la modificación.

Y teniendo en cuenta que la convivencia tuvo una duración de veinticuatro años durante los cuales la madre se dedicó al cuidado de la familia y del hogar, que cuenta con cincuenta y tres años de edad, así como también que ha cobrado la prestación durante seis años, entendemos que debemos mantener tal prestación, hoy por hoy en su concreta cuantía, con lo cual debemos desestimar el recurso del actor.

CUARTO.-No procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Tarsila, y desestimando la impugnación formulada por la de D. Agustín contra la sentencia de fecha 31-1-2019 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia 7 de DIRECCION000, debemos revocar la expresada resolución en el sentido de que la atribución del uso de la vivienda será durante los seis meses siguientes a la fecha de la sentencia recurrida, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.