Sentencia CIVIL Nº 845/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1392/2018 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2017/0002090
Recurso de Apelación 1392/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 226/2017
APELANTE: Dña. Luisa
PROCURADOR: D. JULIÁN CABALLERO AGUADO
APELANTE: D. Roberto
PROCURADORA: Dña. MARÍA PILAR BENITO CABEZUELO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José Ignacio Gonzalo Pascual
____________________________________________________
En Madrid, a 11 de octubre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
divorcio contencioso, bajo el nº 226/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , entre
partes:
De una, como apelante, don Roberto , representado por la Procuradora doña María Pilar Benito Cabezuelo.
De otra, también como apelante, doña Luisa , representada por el Procurador don Julián Caballero Aguado.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 18 de abril de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 105/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de María Luisa frente a Roberto , decretando el divorcio de los cónyuges expresados con todos los efectos legales inherentes, y en especial, los siguientes: 1.- La revocación de todos los poderes y consentimientos otorgados entre los cónyuges, cesando la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Disolución de la sociedad de gananciales.

2.- Atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa y a los hijos, y del ajuar domestico existente en la vivienda, con el pago del IBI y del seguro de hogar al 50% por ambos cónyuges.

3.- Se atribuye a la esposa la guarda y custodia de los hijos menores de edad, con ejercicio conjunto de la patria potestad.

4.- El padre, en caso de desacuerdo, tendrá a los hijos menores de edad en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del Centro Educativo o desde las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas, con entregas y recogidas por el padre en el colegio o domicilio de los menores. Mitad de las vacaciones escolares de verano, navidad y semana santa, en verano por quincenas, eligiendo la madre los años pares.

5.- El padre pagará a la madre, en concepto de pensión de alimentos para los hijos, dentro de los cinco primeros días de cada mes, por meses anticipados, la cantidad de 300 euros por cada hijo, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC según el Instituto Nacional de Estadística y organismo que le sustituya. Los gastos extraordinarios necesarios o aquellos en que los cónyuges están de acuerdo, se sufragaran por mitad, sin incluir aquí las clases de apoyo de los menores que se compensan con la ayuda que reciben de la administración.

6.- En concepto de pensión compensatoria el padre pagará a la madre 100 euros mensuales, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC según el Instituto Nacional de Estadística y organismo que le sustituya No se hace imposición en materia de costas.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos del pleito.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación, en el término de veinte días, para ante la Audiencia Provincial, debiendo acreditar al presentar el escrito haber ingresado en la cuenta de consignaciones de este Juzgado y en la cuenta expediente correspondiente al procedimiento, la suma de 50 euros sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso ( arts 451 y 452 LECivil y disposición adicional 15ª de la LO 6/1985) Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ambas partes, exponiéndose en sus escritos presentados las alegaciones en las que basaban sus respectivas impugnaciones.

De dichos escritos se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por las representaciones legales de dichas partes y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 10 de octubre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación.

Por la representación procesal de doña Luisa , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio, de 18 de abril de 2018, que decreta el divorcio y acuerda las medidas derivadas del mismo, se impugna y discute la cuantía de la pensión de alimentos fijada para los hijos, y de la pensión compensatoria a la esposa. Se alegan como motivos del recurso se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba en relación con la pensión de alimentos acordada; y segundo, error en la interpretación de la norma y de la jurisprudencia del art. 97 CC. Solicita que con estimación del recurso se dicte sentencia que revoque la sentencia impugnada y en su lugar se acuerde: una Pensión de Alimentos de 450€ para cada uno de los dos hijos menores, y subsidiariamente si se estima la compensación de los 100 € de la Comunidad de Madrid, se fije 350 € para cada menor; y una pensión compensatoria de 400€ mensuales.

Por la representación de don Roberto se presenta también recurso de apelación contra la sentencia, interesando que no se acuerde una pensión de alimentos más elevada para cada menor, y que se extinga la pensión compensatoria fijada a la esposa, aunque más bien se trata de que no se fije. Se alegan como motivos primero, error en la valoración de la prueba en relación con la pensión de alimentos acordada; y segundo, error en la interpretación de la norma y de la jurisprudencia del art. 97 CC.

De los respectivos recursos de apelación se da traslado a las partes, quienes presentan escritos de oposición a los mismos.

El Ministerio Fiscal, interesa la desestimación de los recursos de apelación, y la confirmación de la sentencia en la pensión de alimentos acordada para los dos hijos menores, considerando ajustada a derecho la valoración de la prueba, y la aplicación de los preceptos normativos.



SEGUNDO.- Pensión de alimentos.

La sentencia impugnada, que es discutida por ambas partes, tras valorar la prueba practicada en la vista y la documental obrante, pone de manifiesto los hechos más relevantes acreditados, ha fijado una pensión alimenticia de 300€ mensuales para cada hijo menor y atribuye el uso de la vivienda familiar a los menores y a la madre. Por la representación de la madre se presenta el recurso alegando error en la valoración de la prueba y poniendo de manifiesto que la incapacidad permanente de la madre es absoluta para cualquier profesión u oficio y no total como consta en la sentencia; las numerosas necesidades de los menores por su discapacidad, tanto psicológicas como de actividades que potencien su desarrollo; que con los saldos de la empresa DIRECCION001 a 31-12-2016, de la que es socio al 5%, se constata la solvencia de la empresa del Sr. Roberto ; que el padre tiene otras cuentas con su hermano y su madre con saldos que acreditan su solvencia; mientras que las cuentas de la unidad familiar siempre están en negativo, excepto a diciembre de 2016 al cobrar la madre unos atrasos de pensiones. Por todo ello considera que la capacidad económica del padre le permite cubrir las necesidades de los hijos con una pensión de 450 € a cada uno o de 350 €, si se tiene en cuenta la cantidad percibida por la Comunidad de Madrid.

Por la representación del padre se alega para interesar que no se eleven los alimentos, fundamentalmente las nóminas del padre son de 1300€ mensuales, que en la empresa hubo pérdidas en los años 2015 y 2016, y ninguna prueba documental acredita que la situación en 2017 vaya a mejorar; que los hijos acuden a centros públicos, no teniendo gastos de uniforme, comedor o transporte; y que abona otra pensión de alimentos a un hijo mayor de edad, una anterior matrimonio.

Para una correcta determinación del quantum de la contribución a los alimentos de los dos hijos menores de edad, por parte del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades y gastos concretos de los menores, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91, fundamentalmente el art.

93 en relación con el 142, 144, 146 y 147 todos del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos, posibilidad de obtenerlos por todos los conceptos, así como a las necesidades de quién los recibe, la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia. Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art.

142 del CC, constituyendo una obligación legal de los progenitores, que es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.2 de la CE., basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores.

Del examen y valoración de la prueba practicada en las actuaciones y visionada la vista, esta Salsa quiere destacar, los siguientes hechos, por su especial relevancia para fijar la pensión de alimentos. El matrimonio tiene dos hijos, Ceferino y Cirilo , nacidos el NUM000 -2003, de 16 años de edad; ambos menores tienen reconocida un grado de discapacidad del 33%, siendo negativo el grado de movilidad, en la revisión de 19-9-2014; acuden a centros públicos de enseñanza, requieren asistencia especializada, medicación, y apoyo en sus actividades escolares; los padres difieren de la cuantía de estos gastos, en 2018 acudían a sesiones de psicología infanto juvenil, por un importe mensual de 90 € cada uno de ellos, no consta si se proporcionan también la Seguridad Social; no existen gastos de transporte, del mismo año 2018 se acredita un gasto de farmacia de 24,50€; que no se exija uniforme no supone que no tengan gastos por su propia ropa, tampoco asisten al comedor, pero por la comida de casa tiene un gasto; no se acreditándose otros gastos por las necesidades de los menores; la madre es quien tiene atribuida la custodia, según las nóminas tiene reconocida desde el 1 de diciembre de 2016 una incapacidad permanente absoluta para cualquier profesión u oficio no total como consta en la resolución impugnada, y percibe una pensión de 631,80€ en el año 2018. El padre tiene en nómina en 2018 unos ingresos de 1.480€, figura como socio del 50% y administrador solidario de la mercantil DIRECCION001 , que cuenta con tres empleados, varios vehículos y dos naves, en la declaración del IRPF del año 2016, se declaran unos ingresos netos de 15.708,02€; el padre figura en sus cuentas bancarias y en las que esta con otros familiares con saldo positivo; ha de abonar una pensión de alimentos a un hijo mayor de edad de un anterior matrimonio de 150 € inicialmente fijados, en la actualidad por el impago voluntario de la pensión es de 200€ con los atrasos; el matrimonio tiene el régimen económico matrimonial de la sociedad legal de gananciales, y la vivienda tiene una hipoteca; en el Auto de Medidas Provisionales se fijaron unos alimentos de 325 € para cada menor.

Teniendo en cuenta el carácter preferente y la naturaleza de la pensión alimenticia, se considera que cumple más el principio de proporcionalidad que se fije una pensión de alimentos de 400 € a cada hijo, sin perjuicio de la ayuda de la administración, teniendo en consideración las diferencias existentes entre las posibilidades económicas de cada progenitor, en atención a sus ingresos, posibilidad de obtenerlos, e indicios de que sean superiores a los declarados los del padre, y la situación personal de los dos hijos menores En consecuencia el motivo del recurso debe de estimarse en parte.



TERCERO.- Pensión Compensatoria.

La sentencia impugnada fija una pensión compensatoria de 100€ a la madre, actualizable anualmente, y sin límite temporal. Frente a esta medida se alzan los dos recursos, por la representación de la madre para solicitar la cuantía de 400 € de compensatoria, actualizable anualmente alegando el desequilibrio económico que le produce la ruptura, la dedicación a la familia y a la que siempre ha tenido a lo dos hijos por sus problemas, con reducciones de jornadas y una excedencia, su pérdida de capacidad laboral y la perdida irrecuperable de salud que sufre, mientras que el marido goza de un mejor situación económica y laboral, todo ello sin pretender una igualdad económica.

Por la representación del padre se opone a la pensión compensatoria de la esposa porque el desequilibrio y empeoramiento sufrido por la esposa no lo es por su matrimonio ni por la posición que disfruta el otro cónyuge.

Y concluye que no existe una disparidad económica entre los mismos que sea fuente de un desequilibrio.

El articulo 97 CC según la redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia, en cuanto que a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, ( STS 17 de julio de 2009).

Por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puestos que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legitima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial ( STS 4-12-2012) La STS de 16 de julio de 2013, declaró: "' El art. 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben de tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, del Pleno de 19 de enero.

La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia, y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes al que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación su situación anterior al matrimonio, para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación, De este modo, las circunstancias contenidas en el art. 97.2 del CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuaran como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe de ser definitiva o temporal.

De la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la pensión compensatoria, la STS de 20 de febrero de 2014, fija como doctrina jurisprudencial: "'En orden a la concesión de la pensión compensatoria, no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial'".

Las SSTS de 10 de febrero y de 28 de abril de 2005, y de 9 de octubre de 2008, señalan que aunque no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges divorciados, sino que la razón del precepto es restablecer un desequilibrio que puede ser coyuntural, la pensión compensatoria aporta un marco que puede hacer posible o contribuir a la readaptación, siendo necesario colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, y aun reconociendo que el matrimonio no crea un derecho a percibir una pensión vitalicia, pues tal derecho tiene carácter relativo, personal y condicionable, solo se justifica la temporalizarían indiscutible para el perceptor, en orden a cuando desempeña una función instrumental de estimulación de incentivo para el perceptor, de obtener un reequilibrio a través de la autonomía económica, con su reinserción en el mundo laboral.

Valorada la situación actual, toda la prueba obrante, y los motivos del recurso, esta Sala considera, como la sentencia de instancia que con el divorcio se ha producido un desequilibrio a la esposa, que se ha de restablecer con la pensión compensatoria, a la que es merecedora, teniendo en cuenta los 16 años de duración del matrimonio, la edad de la esposa 49 años, su situación personal de Incapacidad permanente absoluta, su dedicación a la familia con dos hijos con problemas de salud, quien ha tenido que pedir una reducción de jornada, y una excedencia de cerca de un año, las diferentes situaciones económica existentes entre los esposos, en sus ingresos y en su posibilidades de mejora de su vida económica y laboral, y dada la diferencia de ingresos y medio de obtenerlos, se considera más proporcionado una pensión compensatoria de 200 € desde la sentencia de instancia.

En consecuencia el recurso de la esposa ha de estimarse en parte, desestimándose el del esposo, en relación con la pensión compensatoria.



CUARTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación de doña Luisa , y desestimando el recurso de don Roberto , no procede imponer las costas de los recursos interpuestos, contra la sentencia de divorcio, por la especial naturaleza del procedimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimándose en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Luisa , y desestimando el recurso de la representación procesal de don Roberto , contra la Sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº5 de DIRECCION000 , en autos de divorcio contencioso, seguidos entre las partes, bajo el nº 226/17, y debemos revocar y revocamos la sentencia y debemos de acordar y acordamos fijar una pensión de alimentos mensual a cada hijo de 400€ en total 800€ mensuales desde la presente resolución, en las mismas condiciones y términos que se fijan en la sentencia; y una pensión compensatoria mensual a la esposa de 200 € mensuales; se mantienen las demás medidas acordadas en la sentencia.

No se condena en las costas procesales causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase a la Sra. Luisa el depósito constituido para recurrir en esta alzada y dese destino legal al depositado por el Sr. Roberto .

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1392 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe