Sentencia CIVIL Nº 845/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 353/2018 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
Fax: 912749985
37007740
N.I.G.: 28.074.00.2-2017/0002295
Recurso de Apelación 353/2018 Negociado 4
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Leganés
Autos de Procedimiento Ordinario 150/2017
APELANTE: IBERCAJA BANCO SAU
PROCURADOR D./Dña. MANUEL DIAZ ALFONSO
APELADO: D./Dña. Paula
PROCURADOR D./Dña. JOSE NOGUERA CHAPARRO
SENTENCIA Nº 845/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a diecisiete de julio de dos mil diecinueve.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
150/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Leganés a instancia de IBERCAJA
BANCO SAU apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MANUEL DIAZ ALFONSO
y defendido por el/la letrado D. LUZ TORRENT GONZALEZ contra D./Dña. Paula apelado - demandado,
representado por el/la Procurador D./Dña. JOSE NOGUERA CHAPARRO y defendido por el/la letrado D.
MIGUEL LOPEZ TOLEDO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 24/11/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Leganés se dictó Sentencia de fecha 24/11/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. José Noguera Chaparro, en nombre y representación de DÑA. Paula , y DECLARO la nulidad de pleno derecho la 'cláusula suelo' recogida en la cláusula tercera del Contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por ambas partes en fecha 3 de Diciembre de 2007, por ser abusiva por falta de transparencia; y CONDENO a la entidad demandada a eliminarla de los referidos contratos, así como a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula suelo, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre las cuotas abonadas en aplicación de dicha cláusula suelo y las que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en la escritura de fecha 3 de Diciembre de 2007, y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia, condenando, igualmente, a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo hasta su completa satisfacción; así como a recalcular y rehacer, con exclusión de la cláusula suelo declarada nula, los cuadros de amortización de este préstamo hipotecario suscrito con la demandante, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, imponiéndole, finalmente, a la parte demandada, el pago de las costas procesales que se hubieren causado.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El supuesto que se plantea en el presente litigio es análogo al planteado en la sentencia del Tribunal Supremo 205/2018, de 11 de abril , en la que dicho Tribunal, en el fundamento de derecho tercero, apartado 4, sienta la siguiente doctrina: 'Estimación del motivo segundo. Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo...), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha'.

Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados 'novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez'.



SEGUNDO.- El documento número 1 de la contestación a la demanda constituye una verdadera transacción, fue firmado por la demandante con fecha 10 de septiembre de 2015, fecha en la que existía, como se pone de manifiesto en la referida sentencia, determinada incertidumbre jurídica en relación con los asuntos de la cláusula suelo, y del que claramente se desprende que la demandante renuncia a cualquier acción que pudiera corresponderle contra IBERCAJA BANCO, S.A. como consecuencia de la existencia de la cláusula suelo y en contrapartida se le reduciría el suelo del 3,75 % al 2,75 %.

Dicha transacción estima la Sala que es perfectamente válida puesto que recordemos que la cláusula suelo no es una cláusula abusiva por naturaleza, solo lo es cuando no se cumplen los requisitos de incorporación y transparencia que establecen los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación .

Desarrolla el Tribunal Supremo esta cuestión en el apartado 6 del fundamento de derecho tercero en los siguientes términos: 'En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Al respecto, resultan muy ilustrativas las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C- 627/15 ). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado.

En estas conclusiones, aunque se refieren a un supuesto en que se produjo el allanamiento mientras estaba pendiente la resolución de la cuestión prejudicial, el Abogado General hace unas consideraciones sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad, que podrían resultar de aplicación al presente caso: '[...] a) Principios de autonomía privada y de buena administración de la justicia '32. Para empezar, debe recordarse que las normas que permiten a los demandantes desistir o renunciar a todo o a parte del recurso en particular, en materia civil y mercantil son absolutamente cruciales para una buena administración de justicia. Estas normas son la expresión del principio de autonomía privada (también denominado en algunos ordenamientos jurídicos principio dispositivo): si un sujeto decide reivindicar sus derechos ante un juez, y en qué medida lo hace, depende, en última instancia, de su propia voluntad. (9) '33. En efecto, en muchas jurisdicciones incluso en procedimientos ante los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea (10) la facultad de desistir puede ejercerla unilateralmente el demandante, no pudiendo el demandado oponerse a ello. La obligación (o incluso la mera posibilidad) que incumbe a un órgano jurisdiccional de continuar el procedimiento cuando ya no está pendiente litigio alguno ante él quedaría privada de utilidad: no hay ninguna pretensión sobre la que deban pronunciarse los jueces. De hecho, sólo incrementaría el atraso judicial (un problema que comparten muchas instancias jurisdiccionales) y aumentaría el gasto público.

'34. Es más, una continuación 'forzada' del procedimiento podría disuadir a las partes de llegar a acuerdos amistosos, ya sea judicial o extrajudicialmente, un objetivo que persiguen muchos ordenamientos jurídicos. (11) En este sentido, procede señalar que, con arreglo al artículo 147, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , a menos que se indique lo contrario, 'si, antes de que el Tribunal resuelva, las partes llegaran a un acuerdo sobre la solución que debe darse al litigio e informaran al Tribunal de que renuncian a toda pretensión, el Presidente ordenará el archivo del asunto haciéndolo constar en el Registro y decidirá sobre las costas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 141, atendiendo, en su caso, a las propuestas formuladas al efecto por las partes'.

'35. La interpretación del artículo 267 TFUE propuesta por el órgano jurisdiccional remitente no se compadece con los principios antes citados. [...]' En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE , se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa 'que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa', expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos.

Es cierto que en la mediación las partes en conflicto llegan a un acuerdo haciendo concesiones recíprocas, con la diferencia respecto de la transacción de que interviene un tercero, el mediador, cuya función es restablecer la comunicación entre las partes y preservar el respeto a los principios que presiden la mediación, entre ellos la igualdad de partes, elemento que de manera natural nunca existe en una relación de consumo.

Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas'.



TERCERO.- Consecuencia de lo anteriormente expuesto, procederá revocar la sentencia dictada por la juzgadora de instancia, quien en la valoración de la prueba ha incurrido en evidente error de valoración al no tener en cuenta la existencia del documento número 1 aportado por la entidad demandada con la contestación a la demanda, documento que como hemos expuesto en el fundamento de derecho anterior constituye una transacción entre las partes en relación con la controversia relativa a la cláusula suelo y sus efectos, por lo que procederá dictar nueva sentencia por la que se desestima la demanda de nulidad de la cláusula suelo ejercitada en la demanda.



CUARTO.- En relación con las costas procesales de la primera instancia, y conforme a lo prevenido en el artículo 394.1 LEC , procede su imposición a la parte demandante. Respecto de las devengadas en segunda instancia no procede efectuar expreso pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por IBERCAJA BANCO, S.A. y REVOCAR la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Leganés en los autos de juicio ordinario número 150/2017 con fecha 24 de noviembre de 2017, y en su lugar dictar nueva sentencia por la que 'Desestimando la demanda interpuesta a instancia de DOÑA Paula contra IBERCAJA BANCO, S.A. , procede absolver a dicha entidad de los pedimentos formulados en la demanda, con expresa imposición de costas procesales a la demandante'.

2.- Ello sin que proceda expreso pronunciamiento en relación con las costas procesales de la presente instancia.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0353-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.