Sentencia CIVIL Nº 845/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2363/2018 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002363/2018
M
SENTENCIA NÚM.:845/2019
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL
ZULUETA DOÑA MARÍA LUZ DE HOYOS FLÓREZ
En Valencia a veinticinco de junio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, el presente rollo de apelación número 002363/2018,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000294/2018, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 25 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña PAULA CARMEN CALABUIG VILLALBA, y de otra,
como apelados a Bibiana representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA JESUS FERRUS
ZARAGOZA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A..

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 DE VALENCIA en fecha 11 de febrero de 2019 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por Bibiana contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula impuesta y contenida en la estipulación 3.3 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado entre la actora y la demandada en fecha 16 de julio de 2010 ' LIMITES A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE ', por la que se establece un limite a las revisiones del tipo de interés nominal anual de un mínimo aplicable del 2,75%. Asimismo debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo impuesto en fecha 21 de diciembre de 2015 por el que a cambio de dejar de aplicar la cláusula suelo, la actora asumía el compromiso de no efectuar reclamación judicial o extrajudicial frente a la demandada, condenando al banco a estar y pasar por dicha declaración de nulidad, así como a la eliminación, a su costa de la precitada cláusula, y a reintegrar a la demandante las cantidades abonadas indebidamente y cobradas en exceso, en virtud de la estipulación impugnada cuyo importe se determinara en ejecución de sentencia y será calculado sobre las bases de las sumas reales que se hubieren abonado durante el periodo de aplicación de la cláusula impugnada y su diferencia con las que se hubiesen debido cobrar sin la aplicación de la cláusula suelo del 2,75% , conforme a la formula pactada del tipo variable de euribor mas 1,05 puntos, mas intereses legales computados desde la fecha de cada cobro indebido, con imposición de costas a la demandada. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El juzgado de primera instancia 25 de Valencia dictó sentencia, con fecha 11 de septiembre de 2018 que estimaba la demanda interpuesta por la representación de Bibiana contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, declaraba la nulidad de la cláusula impuesta y contenida en la estipulación 3.3 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre la actora y la demandada el 16 de julio de 2010, por la que se establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual de un mínimo aplicable del 2,75%, declaraba la nulidad del acuerdo impuesto en fecha 21 de diciembre de 2015, que detallaba, con obligación de reintegro de las cantidades indebidamente abonadas y cobradas, cuyo importe será calculado en ejecución de sentencia, más sus intereses, e imponía las costas causadas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución recurrió en apelación la entidad bancaria demandada que alegó la existencia de un acuerdo transaccional alcanzado el 21 de diciembre de 2015, por el que se compromete la demandada a suspender la aplicación de la cláusula suelo desde 4-12-15 al 4-12-20, y la demandante a desistir de las acciones judiciales o extrajudiciales vigentes, así como a no plantear nuevas reclamaciones durante el período que dure dicha suspensión, acuerdo que aportó la demandante con la demanda, y que, en su opinión, comporta falta de acción, ya que no se aplica la cláusula suelo desde dicho momento, y es la actora la que incumple el mismo. No ha planteado acción alguna de invalidez de dicho contrato, no existiendo causa legal para declararlo así, y tampocon se puede plantear la nulidad de la cláusula suelo, puesto que se renunció expresamente a su reclamación hasta diciembre de 2020. Invocó sentencias del TS de 11 de abril de 2018 y sentencia de 13 de abril de 2018 , y solicitó la revocación de la sentencia recurrida.

La actora se opuso al recurso, solicitando su desestimación, considerando que dicho pacto es contrario al orden público, que no cabe renuncia a los derechos de los consumidores, que estos acuerdos deben considerarse abusivos, y que ese documento en que la prestataria asume el compromiso de no instar en el futuro cualquier reclamación, constituye renuncia al ejercicio de un derecho. Se trata de novar una condición nula, lo que no es aceptable, no siendo un documento redactado con intervención de ambas partes, por lo que no resultan de aplicación las sentencias citadas por el demandado, que se basan en acuerdo privado de rebaja de la acotación mínima de la cláusula suelo, con expresión manuscrita de los prestatarios.

Solicitó la desestimación del recurso, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.



SEGUNDO .- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, salvo en cuanto se oponga a lo que seguidamente se dirá.

En el presente supuesto, se trata de un contrato de Préstamo suscrito el 16 de julio de 2010, en que se pactó un tipo de interés inicial fijo hasta 4 de julio de 2011, del 2,750%, comenzando a aplicarse la cláusula suelo, por idéntico porcentaje, el 6 de agosto de 2012 y hasta el acuerdo de suspensión de aplicación, invocado como transacción por la demandada, de 21 de diciembre de 2015. El préstamo en cuestión se canceló, anticipadamente y en su totalidad, el 15 de julio de 2016.

El documento que la demandada denomina 'Acuerdo' aparece extendido en formato de carta comercial, y en dicho documento se solicita, por la propia demandante (que aporta y suscribe el documento), que quede sin efecto el límite de variación de tipo de interés pactado, con suspensión exclusivamente hasta 4- 12-20.

Igualmente, se compromete a 'renunciar a cuantas reclamaciones judiciales o extrajudiciales tenga planteadas en este momento por el mismo asunto... y a no plantear nuevas reclamaciones en relación con el mencionado pacto mientras se encuentra en vigor el actual'. Consta al pie firma de apoderado bastante de la entidad con aceptación de la petición formulada, que, de hecho, se aplicó desde la fecha de entrada de dicho documento en la entidad bancaria hasta la cancelación anticipada del préstamo (julio de 2016).

En orden al control de incorporación y transparencia, cabe expresar que la cláusula es clara en su redacción, aparece en epígrafe separado (3.3) y en negrilla, destacado y solo refleja que el tipo mínimo a aplicar será de 2.750%.

Hay advertencias notariales en el contrato de que existe límite a la variación del tipo de interés, e igualmente el notario expresa que no observa discrepancia entre oferta vinculante y el préstamo, así como que la escritura estuvo a disposición, para examen por la prestataria, por tres días.



TERCERO.- Llegados a este punto, consideramos cabe invocar, por serde plena aplicación al supuesto enjuiciado, lo afirmado, con carácter general, en sentencia STS, Civil sección 1 del 13 de septiembre de 2018 ROJ: STS 3098/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3098 , ponente Sr. Sancho Gargallo, que afirma que: " Conviene recordar que una cláusula suelo, aquella que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés pactado en un préstamo hipotecario, no es en sí misma nula . Esto es: no se considera abusiva y, por ende, nula como consecuencia de un control de contenido. Sería nula si se hubiera introducido sin cumplir con las exigencias de trasparencia previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , en la medida en que la falta de trasparencia con carácter abstracto puede incidir en la prestación del consentimiento del consumidor. Como explicamos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en consonancia con la doctrina del Tribunal de Justicia, si no fuera por la falta de trasparencia, al versar el contenido de la cláusula sobre un elemento (el límite inferior a la variabilidad del interés) de una obligación (el pago de los intereses en un préstamo bancario) que constituye el precio del préstamo, no sería susceptible de control de abusividad. Y no lo sería porque se entiende que sobre 'la adecuación entre precio y retribución' o 'los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida' versa el consentimiento de las partes.

Solo la falta de trasparencia, que de forma abstracta impediría conocer bien aquello sobre lo que se presta el consentimiento, permite apreciar la abusividad y con ello declarar la nulidad.

El efecto de la nulidad es el que adelantábamos en el apartado 2 de este fundamento jurídico: que la cláusula se tenga por no puesta y, por lo tanto, que no produzca efectos. En consecuencia, en aplicación del art. 1303 CC , si se hubiera aplicado el límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, el banco debería restituir lo cobrado mediante tal aplicación indebida.

Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado.

Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes.

El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes.

5. Conforme al art. 3.1 de la Directiva, sólo pueden ser cláusulas abusivas aquellas que no han sido objeto de negociación individual. Conforme a la jurisprudencia de esta sala, la aceptación de la cláusula por el consumidor no le priva del carácter de cláusula impuesta, pues para que no sea considerada como tal, no basta que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso que efectivamente haya influido y ese elemento ha de ser probado. Así nos pronunciamos en la sentencia 649/2017, de 29 de noviembre : 'En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones: 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

'b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

'c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

'd) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

En nuestro caso, quedó acreditado en la instancia que fue el consumidor quien acudió al banco para que le redujera el límite inferior a la variabilidad del interés y que, fruto de la negociación, se fijó primero en el 2,75% y al año siguiente en el 2,50%.

Bajo estas premisas, el límite estaría en que el consentimiento prestado a esta sustitución de una cláusula suelo por otra no estuviera viciado, lo que es ajeno no sólo al motivo de casación, sino también al presente caso.

6. Podría parecer que la anterior doctrina entra en contradicción con lo que se razonó en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , que invocó el art. 1208 CC como argumento de refuerzo, sin que fuera la razón principal de su decisión.

En el caso resuelto por la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, ante las quejas del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había rebajado el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción, durante un año, y después había vuelto a aplicar el interés pactado.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. En realidad, no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo, esto es, las partes no habían convenido otro límite inferior a la variabilidad del interés, sino que el banco había reaccionado a las quejas del cliente aplicando, durante un tiempo, un suelo inferior al pactado y equivalente al convenido con otros vecinos de la misma promoción. Como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Esta última afirmación, como ya advertimos en la posterior sentencia 205/2018, de 11 de abril , necesitaba de alguna matización. Primero, en ese caso no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo. Y, además, conforme a lo razonado en un apartado anterior, la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida.

En consecuencia, sin perjuicio de que se mantenga la razón principal de la decisión adoptada en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , advertimos que la referencia al art. 1208 CC en estos casos resultaba improcedente. ".

Pues bien, en este caso, la situación analizada en esta resolución guarda ciertas similitudes, aunque no es idéntica, por cuanto: No cabe considerar, en primer lugar, que no se cumple, en el presente supuesto, el doble control exigible por el Tribunal Supremo, ya que el límite mínimo estaba incluido en la oferta vinculante, se advirtió expresamente por el Notario de su existencia (está así reflejado en las advertencias al efecto) e, incluso, se dio traslado previo a la actora del borrador de la escritura para su análisis previo a la suscripción, siendo clara, destacada y perfectamente comprensible la cláusula, no incluida en ningún apartado con múltiples datos, ni siquiera enmascarada conjuntamente con un techo ( o límite máximo de interés aplicable) que pudiera minimizar su trascendencia. El tipo mínimo era coincidente, incluso, con el tipo fijo aceptado por la parte actora en las primeras mensualidades del contrato, lo que incide en que era plenamente cognoscible por dicha parte.

No siendo nula por sí, en este caso, la cláusula suelo establecida, menos aún puede negarse eficacia al documento, que la propia parte actora acompaña a la demanda, que obedece a su sola voluntad (de hecho, su forma es la de petición voluntaria dirigida a la entidad bancaria) para suspensión de aplicación de la cláusula suelo y, correlativamente, ofrecimiento de desistimiento de las acciones o reclamaciones que pudiera plantear en período ni siquiera cumplido al plantearse la demanda. Es más, pocos meses después de dirigir la propia actora a la entidad demandada la petición de suspensión de la cláusula suelo, que esta aceptó, canceló todo el importe restante del préstamo y formuló, dos años después de dicha actuación, sin haberse cumplido el período de suspensión de reclamación -ofrecido por la propia actora en el tantas veces citado documento- petición de nulidad de la cláusula suelo fijada en el contrato, y, consiguientemente, la del documento ulterior.

No se aprecia elemento probatorio alguno que lleve a valorar la imposición del documento de 21 de diciembre de 2015, cuya nulidad se pretende, en forma genérica, compartiendo con la resolución del Tribunal Supremo, parcialmente citada, la inaplicación, en tal caso, del artículo 1208 CC . Es más, resulta insostenible que se pretenda imposición de un documento suscrito en primera persona por la demandante cuando ya habían sido dictadas varias resoluciones en estamateria (nulidad de la cláusula suelo) y en especial, ya había sido dictada la sentencia de 9 de mayo de 2013 , con la enorme difusión y repercusión mediática que la rodeó. Nada obligaba a la actora a deducir tal petición, ni consta la pretendida imposición, pues, en su lugar, pudo plantear directamente la petición anulatoria, lo que no hizo. Lo que no es aceptable, entendemos, es soslayar actos propios tan evidentes como el que nos ocupa, con el argumento genérico, y no siempre aplicable, de la irrenunciabilidad de los derechos de los consumidores, que, conforme la sentencia arriba citada, así como la precedente, de pleno, de 11 de abril de 2018 , no debe pugnar con la actuación plenamente informada, consciente y voluntaria de las partes, porque, en este caso, consideramos que la cláusula suelo no fue subrepticiamente introducida, sino que era conocida previamente y aceptada por la demandante y la petición de suspensión de su aplicación, posteriormente planteada, también obedece a acto voluntario, que no impuesto, de la demandante.

En cualquier caso, hemos de unir a lo anterior que si la cláusula suelo no es nula, per se, la nulidad consiguiente vinculada a aquella del contrato posterior no es aceptable. No existe vicio del consentimiento, ni situación de imposición o prevalencia acreditada, de modo que consideramos que procede la íntegra desestimación de la demanda, que el pacto es válido y obedece a actos propios de la demandante que no pueden ser ignorados, lo que comporta la estimación del recurso y la íntegra desestimación de la demanda.



CUARTO .- La estimación del recurso conlleva la no imposición de costas en la alzada, si bien al ser desestimada la demanda debe modificarse el pronunciamiento en costas en primera instancia, procediendo su imposición a la parte demandante, conforme los artículos 398,2 y 394,1 LEC .

Con reintegro a la parte demandada recurrente del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia 25 de Valencia el 11 de septiembre de 2018 , que se REVOCA y, en su lugar, se DESESTIMA la demanda interpuesta por la representación de Bibiana contra la recurrente, a la que se absuelve de los pedimentos de la demanda, con imposición de las costas de primera instancia a la parte actora.

Sin expresa imposición de las costas de esta alzada. Con reintegro a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.