Sentencia CIVIL Nº 845/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 440/2019 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.01.2-17/002925
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48027.42.1-2017/0002925
Recurso apelación medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 440/2019- N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 DIRECCION002 /
DIRECCION002 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 526/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Dª Fermina
Procurador / Prokuradorea: Dª ANA Mª IDOCÍN ROS
Abogado / Abokatua: Dª ELENA LAKA MUÑOZ
Recurrido / Errekurritua: D. Anibal
Procurador / Prokuradorea: Dª VIRGINIA TEJADA FERNÁNDEZ
Abogado / Abokatua: Dª ANA ISABEL ETXEBERRIA MUGURUZA
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A N.º 845/2019
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA : Dª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO : D. Edmundo Rodríguez Achútegui
En Bilbao (Bizkaia), a veintisiete de mayo de dos mil diecinueve
La Audiencia Provincial de Bizkaia ¿ Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto
en trámite de rollo de apelación nº 440/2019 los presentes autos civiles de Medidas de hijos no matrimoniales
nº 526/2017 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION002 , promovido por Dª Fermina ,
representada por la Procuradora de los Tribunales Dª ANA Mª IDOCÍN ROS, asistida de la letrada Dª ELENA
LAKA MUÑOZ, frente a la sentencia de 20 de julio de 2018 y el auto de aclaración de 8 de noviembre siguiente.
Son parte apelada D. Anibal , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª ESTHER ASATEGUI
BIZCARRA, asistida del letrado Dª ANA ISABEL ETXEBERRIA MUGURUZA, y el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION002 se dictó en autos de Medidas de Hijos no Matrimoniales nº 526/2017 sentencia de 20 de julio de 2018, cuyo fallo establece: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de DOÑA Fermina frente a D. Anibal , declaro: 1.- La guardia y custodia del menor Jacobo a ambos progenitores y se realizará por turnos semanales.

El cambio se realizara los lunes a la salida del centro escolar, o en su defecto a las 17 horas.

2.- Se establece un régimen de visitas y comunicaciones paterno-filiales a regir con carácter subsidiario, es decir, en defecto de acuerdo entre los progenitores: - Días intersemanales : El progenitor no custodio, así mismo, tendrá derecho a estar con el menor los martes y jueves desde la salida del colegio, o en su defecto desde las 17.00 horas hasta las 21.00 horas, debiendo el progenitor no custodio reintegrarlo directamente al domicilio del progenitor que se encuentre encargado de la custodia.

- Las vacaciones de Navidad ; se dividirán por mitad entre ambos progenitores, cada progenitor tendrá a sus hijos desde la finalización del curso escolar hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas; y el otro desde el día 30 de diciembre a las 20 horas hasta el reinicio del curso escolar eligiendo, en caso de desacuerdo, la madre los años pares y el padre los impares, preavisando con una antelación mínima de un mes.

- Mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa ; será repartido entre ambos progenitores por mitad, correspondiendo a un progenitor desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el domingo de resurrección a las 21 horas; y el otro desde el domingo de resurrección a las 21 horas hasta el día anterior al comienzo de las clases en el colegio a las 21 horas, preavisando con una antelación mínima de un mes, eligiendo, en caso de desacuerdo, el padre los años pares y la madre los impares, preavisando con una antelación mínima de un mes.

- Mitad de las vacaciones de verano ; se disfrutarán en dos períodos: Primer período, del día 15 de julio a las 20 horas al día 1 de agosto a las 10 horas, y del día 15 de agosto a las 20 horas al día 31 de agosto a las 20 horas. Segundo período, del día 1 de julio a las 10 horas hasta el 15 de julio a las 20 horas y del día 1 de agosto a las 10 horas al día 15 de agosto a las 20 horas eligiendo, en caso de desacuerdo, las madre los años pares y el padre los impares, preavisando con una antelación mínima de un mes.

- Durante los períodos vacacionales, se interrumpen los regímenes ordinarios de visitas de fin de semana y de días intersemanales, reanudándose una vez finalizados aquéllos por el progenitor que no hubiera tenido consigo al menor el último período vacacional.

- En todo caso, las entregas y reintegros del menor se realizarán en el domicilio conyugal, salvo cuando expresamente se indique otra cosa.

-En caso de ' puentes escolares ' el menor permanecerá en compañía del progenitor con el que haya compartido el fin de semana al que se unan dichos puentes.

- Así mismo, se facilitará al progenitor no custodio el DNI, tarjeta sanitaria, informe médico con la correspondiente prescripción facultativa y la medicación pautada, aparatos correctores del menor, etc., debiendo devolverlos al otro progenitor al reintegrar a la menor.

- Cada progenitor favorecerá y facilitará la comunicación telefónica o por cualquier otro medio entre el menor y el progenitor en cuya compañía no se encuentre aquél siempre realizándose en horas que no interrumpa su estudio y/o descanso.

3.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda, que ha constituido el hogar familiar, así como el del mobiliario y ajuar doméstico a Jacobo junto con su madre Dña. Fermina por el plazo limitado de un año desde la presente resolución.

4.- Se fija en doscientos euros (200 €) al mes la contribución de los dos progenitores a los gastos ordinarios del menor (colegio, gastos médicos ordinarios, vestido y calzado), distintos de la manutención que serán a cargo del progenitor que tenga al menor en su compañía. De la contribución a los gastos comunes, abonará el Sr. Anibal la cantidad de 120 euros y la Sra. Fermina la cantidad de 80 euros. Dichas cantidades se ingresarán en una cuenta abierta a nombre de ambos progenitores y donde se cargaran los gastos del menor, dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo dicha cantidad actualizable al uno de Enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística.

Respecto a los demás gastos extraordinarios y adelantándonos a la solución de las posibles controversias que pudieren surgir al respecto, se establece con carácter previo que tendrán dicha consideración aquellos que por su devengo excepcional no deban quedar incluidos en el concepto de contribución ordinaria a las cargas, comprendiendo, por tanto, los médicos no cubiertos por la seguridad social o mutua correspondiente o que, sin estar cubiertos, sean muy gravosos, tratamientos psíquicos, aparatos correctores (lentillas, gafas, ortodoncia,...) y honorarios médicos correspondientes. Su abono se hará el 60 % por el padre y el 40 % por la madre , debiendo el custodio justificar documentalmente la necesidad de los mismos y su importe y, caso de discrepancia, se recabará la aprobación judicial.

Previamente a su contratación, el progenitor custodio (o el no custodio, en su caso), deberá justificar fehacientemente al progenitor no custodio (o custodio), que el gasto es extraordinario, que es necesario, y su importe; y en caso de desacuerdo, por haber manifestado su oposición en el plazo de 10 días u otro superior que se le conceda, a contar desde su recepción, se recabará autorización judicial ( Art. 156 del Código Civil ).

Criterio a seguir, salvo en el caso que haya que acometer un gasto urgente o cuya demora suponga un grave daño o perjuicio al menor de que se trate, bastando, en este caso, recabar aprobación judicial de negarse el progenitor contrario a sufragarlo en la proporción que le corresponde.

Sin expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento'.

2.- En auto de 8 de noviembre de 2018 se aclaró la anterior resolución, estableciendo en su parte dispositiva lo siguiente: '1.- SE ACUERDA rectificar y aclarar el/la sentencia dictado/a en el presente procedimiento con fecha 20/7/2018.

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma: 'ANTECEDENTE DE HECHO
PRIMERO .- Por la Procuradora DOÑA ANA IDOCIN ROS, en nombre y representación de DOÑA Fermina se presentó demanda de medidas paternofiliales frente a D. Anibal , en la que tras alegar los Hechos y Fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente, terminó SUPLICANDO que, con estimación de la demanda, se dictase Sentencia en la que se adoptasen las medidas contenidas en la demanda.

Debe suprimirse el antecedente de derecho primero de la sentencia.

Fundamentos

TERCERO último párrafo.- El Ministerio Fiscal, practicada la prueba, informó en el sentido de atribuir las guardia y custodia compartida a ambos progenitores, con patria potestad compartida y visitas intersemanales para el progenitor que esa semana no estuviera residiendo con el menor.

Las vacaciones de Navidad ; se dividirán por mitad entre ambos progenitores, cada progenitor tendrá a sus hijos desde la finalización del curso escolar hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas; y el otro desde el día 30 de diciembre a las 20 horas hasta el reinicio del curso escolar eligiendo, en caso de desacuerdo, en las vacaciones de navidad la madre los años pares y el padre los impares, en las vacaciones de semana santa la madre elige los años impares y el padre los pares, y en las vacaciones de verano la madre elige los años pares y el padre los impares ' Incorpórese esta resolución al libro de sentencia y llévese testimonio a los autos principales'.

3.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Fermina , en el que se alegaba incorrecta valoración de la prueba por disponer un régimen de custodia compartida a su entender improcedente por la distancia de residencias entre DIRECCION000 y DIRECCION001 y el informe del equipo psicosocial que considera conveniente mantener al hijo en compañía de la madre.

4 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 10 de enero de 2019, dándose traslado a la representación de D. Anibal y al Ministerio Fiscal, que se opusieron, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

5.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 11de marzo se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 440/2019 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui .

6 .- En providencia de 20 de marzo se consideró innecesaria la celebración de vista, que no se había solicitado por las partes.

7.- En providencia de 26 de abril se acuerda señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 21 de mayo.

8.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales fundamentales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO .- De los términos del litigio 9.- D. Anibal y Dª Fermina interpusieron sendas demandas de medidas sobre hijos no matrimoniales en la que respectivamente reclamaban la custodia compartida y la custodia exclusiva del hijo común, Jacobo , nacido el NUM000 de 2013, con las demás medidas propias de su cada respectiva pretensión.

10.- A las demandas se opusieron cada uno de los litigantes, interviniendo igualmente el ministerio fiscal. Cada uno reclamaba, al contestar, la adopción de las medidas que habían solicitado al formular respectivamente su demanda.

11.- Tras los trámites pertinentes, se dicta sentencia que dispone un régimen de guarda y custodia compartida con visitas intersemanales, reparto de vacaciones de navidad, atribución de la vivienda familiar a la madre e hijo y aportación de 120 euros el padre y 80 euros la madre para atender las necesidades del menor, así como reparto del 60 y 40 % respectivamente de gastos extraordinarios.

12.- Frente a dicha sentencia se alza Dª Fermina argumentando contra la custodia compartida concedida, por las razones que someramente se han expuesto en §2, a cuyo recurso se han opuesto tanto el otro progenitor como el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .- Sobre la custodia compartida 13.- Frente a la pretensión de la madre de que se le atribuya un régimen de guarda monoparental, comenzaremos por recordar, como hacemos habitualmente, que el sistema de custodia compartida es el preferido por la Ley 7/2015, de 30 de junio, del Parlamento Vasco, de Relaciones Familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, y por los arts. 92.5 y 8 del Código Civil (CCv). Ambas normas han optado claramente por establecer que debe ser el régimen preponderante, aunque según las circunstancias admita excepciones, que por ello deben ser objeto de una hermenéutica restrictiva.

14.- Sostiene la recurrente que se incurre en error en la valoración de la prueba por entender incorrectamente valorado el interrogatorio del padre. Según el recurso el padre admitió que lo mejor para el hijo era vivir con la madre en el domicilio familiar y desplazarse él desde la localidad de DIRECCION000 para tener contacto con el hijo común, y da a entender que la razón de la petición de custodia compartida es evitar la aportación alimenticia.

15.- En realidad lo que hace la apelante es interpretar el interrogatorio de la otra parte, lo que no es admisible. Lo que el padre hace en tal interrogatorio es explicar lo que sucedió tras la crisis de pareja, pero no cabe deducir que considere que lo mejor para el hijo es un régimen exclusivo de custodia materna. Por otro lado los juicios de intención no son prueba, al margen de que no se comprende bien qué diferencia haya entre aportar 120 euros para gastos del hijo común, afrontando además el coste de la semana que tendrá la custodia, en lugar de abonar pensión alimenticia.

16.- Tampoco es razonable el argumento de la distancia entre DIRECCION000 y DIRECCION001 , localidades bien cercanas y comunicadas por transporte público. No hay fundamento para considerar que los desplazamientos del menor, la semana que le corresponda la custodia al padre, sean negativos o perjudiciales, pues la propia apelante admite que como mucho supondrán media hora, suponiendo que no se utilice coche particular y se reduzca notablemente.

17.- Se alega también que el informe del equipo psicosocial es partidario del régimen pretendido por el apelante. Tal informe, atendidas las previsiones del art. 348 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ) sobre la valoración de la prueba, que figura en folios 69 y ss de la pieza de medidas provisionales, no constata ninguna dificultad en padre o madre para el ejercicio de la guarda. Dice que ambos muestran conocimientos generales de la dinámica vital y necesidades del hijo, así como de su historial socio- sanitario y académico. Tras esa valoración se limita a constatar que ' se recomienda en interés del menor el mantenimiento de la actual dinámica vital y de la figura referente en estructuración de rutinas diarias ', pero no ofrece una sola razón para explicar porqué es preferible mantener el 'status quo'. La madre puede ser la figura de referencia, pero ello no impide que el régimen preferido legal y jurisprudencialmente pueda operar.

18.- Tal circunstancia no es óbice para que pueda adoptarse a un régimen de coparentalidad, pues como ha dicho el FJ 4ª la STS 18 noviembre 2014, rec. 412/2014 , ' el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio notarial no es especialmente significativo para impedirlo '. Lo reitera la STS 27 septiembre 2017, rec. 3933/2016 , cuyo FJ 2.2º in fine recuerda que si hay condiciones para atender a una modificación de circunstancias no es ' óbice al cambio de régimen el que el precedente monoparental y con amplio régimen de visitas funcionase correctamente ', citando las STS 28 enero 2016, rec. 2205/2014 y STS 16 septiembre 2016, rec. 1628/2015 .

19.- Añade también el recurrente que no hay prueba de que el régimen adoptado por la sentencia vaya a ser mejor para el menor, más allá de la consideración general apriorística de que el régimen de custodia compartida es más favorable para el menor. La Ley 7/2015, de 30 de junio, del Parlamento Vasco, de Relaciones Familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores es el régimen que prefiere, y otro tanto establecen los arts. 92.5 y 8 del Código Civil (CCv). No es preciso probar, por tanto, lo que la ley declara régimen preferible y preferente.

20.- Por otro lado la jurisprudencia desde la STS 257/2013, de 29 abril, rec. 2525/2011 (que luego reiteran las STS 515/2015, de 15 octubre 2014, rec. 2260/2013 , 52/2015, de 16 febrero, rec. 2827/2013, 751/2016, de 22 diciembre, rec. 1838/2015, 110/2017, de 17 febrero, rec. 2930/2015, 442/2017, de 13 julio, rec.

3268/2016, o 654/2018, de 20 noviembre, rec. 1448/2018, entre otras) considera que la decisión al respecto ' debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea '.

21.- Atendido esos criterios, tendrían que existir poderosas razones para que la decisión adoptada por la juez de instancia hubiera de modificarse, estimando el recurso. La sentencia ha seguido el régimen que legal y jurisprudencialmente se considera más favorable para los menores, y por tanto, tiene que existir alguna justificación seria para apartarse de esa preferencia legal. No hay una posición apriorística, sino una preferencia legal y jurisprudencial, y si no debe operar la regla general, como se sostiene, habrá que presentar alguna razón. No lo es la distancia, despreciable, tampoco el dictamen del equipo psicosocial, que no ofrece razón alguna para que no opere, ni la pretendida ventaja económica del padre, que tendrá que prestar alimento en sentido estricto al menor durante el tiempo que le corresponda la guarda, además de llevarlo y traerlo desde DIRECCION000 a su centro escolar en DIRECCION001 .

22.- Todo lo expuesto hasta aquí supone, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación, puesto que la prueba no pone de manifiesto que vaya a verse perjudicado el menor por estar sometida al régimen de custodia compartida.



TERCERO .- Depósito para recurrir 23.- A la vista de la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.



CUARTO.- Costas 24.- A la vista de la materia de que se trata, no se hará condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Dª ANA Mª IDOCÍN ROS, en nombre y representación de Dª Fermina , frente a la sentencia de de 20 de julio de 2018 y el auto de aclaración de 8 de noviembre siguiente por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION002 , en el procedimiento de medidas hijos no matrimoniales nº 526/2017.

II.- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

III.- NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 0440 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 6 de junio de 2019 de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.

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