Sentencia CIVIL Nº 845/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1292/2019 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1103142120180001074
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1292/2019
Asunto: 501318/2019
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 345/2018
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 2 DE DIRECCION000
Negociado: DH
Apelante: Celso
Procurador: MARIA DEL CARMEN SANCHEZ FERRER
Abogado: AMELIA MARIA DEL CASTILLO FERRER
Apelado: María Luisa
Procurador: ANA BELEN GONZALEZ ANDRADE
Abogado: ARTURO DERQUI-TOGORES DE BENITO
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000
Procedimiento sobre Guarda y Custodia, Visitas y Alimentos Contencioso 345/2018
Rollo Apelación Civil nº : 1292/2019
SENTENCIA Nº 845/2020
En la ciudad de Cádiz, a ocho de julio de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de sobre Guarda
y Custodia, Visitas y Alimentos Contencioso seguidos con el nº 345 del año 2018, por el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1292 del año

2019, a instancia de D. Celso , representado en esta alzada por la Procuradora D ª María del Carmen Sánchez
Ferrer y defendido por la Letrado D ª Amelia Castillo Ferrer contra D ª María Luisa , representada en esta alzada
por D ª Ana Belén González Andrade y defendida por el Letrado D. Arturo Derqui-Togores de Benito.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción número 2 de DIRECCION000 con fecha 11 de octubre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO la demanda sobre medidas paterno filiales instada por doña María Luisa frente a don Celso se acuerdan las siguientes medidas en relación con la hija común: 1º. Se atribuye la guarda y custodia de la hija común Berta a la madre continuando compartido el ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores.

2º. Se establece a favor del padre don Celso , el siguiente régimen de visitas, consensuado : Martes y Jueves de 17:00 a 21:00 horas Fines de semana alternos, desde las 17:00 horas del viernes hasta las 21:00 horas del domingo, pernoctando el menor en el domicilio paterno Mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, pudiendo elegir el periodo de disfrute en los años pares el padre y en los años impares la madre, estableciéndose los siguientes periodos: En Navidad, el primer turno desde las 17:00 horas del 21 de diciembre hasta las 17:00 horas del 30 de diciembre y el segundo desde las 17:00 horas del 30 de diciembre hasta las 17:00 horas del 7 de enero. El día de la festividad de Reyes, 6 de enero el progenitor que no tenga consigo a la menor podrá comunicar con la misma desde las 18:00 hasta las 20:00 horas.

Semana Santa, el primer turno es desde las 17:00 horas del Viernes de Dolores hasta las 17:00 horas del Miércoles Santo y el segundo desde las 17:00 horas del Miércoles Santo hasta las 17:00 horas del Domingo de Resurrección.

Verano: se repartirán por quincenas durante los meses de Julio y de Agosto, siendo las 17:00 horas de los días 1 y 15 de julio y 1 y 15 de agosto las horas en las que comenzarán dichos periodos.

El día de cumpleaños de la menor, el 5 de abril, el progenitor que no esté con la misma podrá comunicar con ella desde las 16:00 a las 17:00 horas.

3.- Se establece con cargo al padre una pensión de alimentos de 150 euros mensuales, que abonará por mensualidades anticipadas, en la cuenta que designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Esta pensión es actualizable conforme las variaciones que experimente el IPC.

Los gastos extraordinarios serán asumidos por mitad entre ambos progenitores, previo acuerdo sobre su naturaleza y cuantía, sin perjuicio de que en caso de discrepancia pueda recabarse auxilio judicial conforme el artículo 776.4 No se hace expresa condena en costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante y el Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 6 de julio de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la dirección del Sr. Celso contra la sentencia de instancia que fija la pensión de alimentos en la cuantía de 150 mensuales actualizables frente a los 100 euros mensuales peticionados en el escrito de contestación, entendiendo erróneo el juicio de proporcionalidad efectuado por la Juez a quo, habida cuenta de la carencia de ingresos derivados de actividad laboral -dada extinción de la relación laboral con la empresa URBISER- y la falta de prueba sobre la percepción de ingresos derivados de la economía sumergida que permitan hacer frente a la pensión establecida.

La parte apelada y el Ministerio Público entienden plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia al contemplar y realiza un adecuado juicio de proporcionalidad habida cuenta de la prueba practicada en la instancia.



SEGUNDO.- Como esta Sección tuvo ocasión de razonar en Sentencia de 27 de noviembre de 2018 (Rollo de Apelación 643/18) en supuesto análogo al presente 'Como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 que 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', debiendo estarse en la materia debatida a la doctrina anteriormente expresada y que podría sintetizarse en las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 que expresan corresponder la determinación de la cuantía alimenticia al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio. También en conexión con lo expuesto que ' La obligación legal de prestar alimentos a los hijos menores de edad es un deber que procede directamente de la Constitución y de carácter imperativo e incondicional, exigible incluso en supuestos de cierta penuria económica dada la preferente protección de que gozan en esta materia los menores de edad. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 5 de octubre de 1993 conforme a la que 'a) La norma constitucional ( art. 39.2) distingue entre la asistencia debida a los hijos 'durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; b) Aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil , sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como deber comprendido en la patria potestad (art. 154.1º), la cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, art. 145.3º- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno- filial ( art. 110 del CC ), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados; c) Ya en principio, ha de advertirse que, con carácter general, la determinación de la cuantía de los alimentos corresponde al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador, debiendo insistirse en la mayor amplitud de los alimentos de los hijos menores de edad, que conduce a afirmar que resulta procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimentaria, concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación, que valorará todas las circunstancias concurrentes.

Por su parte, la STS de 11 de marzo de 2003 , ahondando en lo dicho declara que la obligación legal de prestar alimentos a los hijos menores de edad no deriva de lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , reguladores de los alimentos entre parientes, sino directamente de la Constitución, cuyo artículo 39.3 impone a los padres de los menores de edad el deber de prestarles asistencia de todo orden, lo que se concreta en lo dispuesto en los arts. 110 y 154.1 del Código Civil , respecto del deber de prestarles alimentos; deber exigible incluso aunque aquéllos no ostentasen la patria potestad. De ahí que, al tratarse de un deber de carácter imperativo e incondicional, inherente a la filiación, las disposiciones de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , sólo resulten de aplicación, en virtud de lo previsto en el art. 153 del mismo, con las necesarias matizaciones y no de un modo automático. Así, las personas obligadas a prestar alimentos a un menor de edad no podrán ampararse en lo dispuesto en el art. 152-2º del Código Civil para eludir el cumplimiento de su deber, salvo que hubieren acreditado, más allá de toda duda razonable, que se encuentran en una situación económica tal que les resulta imposible-- de todo punto--, atender dicha obligación, siempre y cuando no se hubiese colocado en dicha situación de una forma voluntaria (en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ).' También decía esta Sección en Sentencia de 23 de enero de 2019 (Rollo de Apelación 1834/18) que '. - En cuanto a la hija menor, Dolores , se atribuye la guarda y custodia en exclusiva al padre, con lo cual será la madre quien deba atender y abonar los alimentos de la hija, y a este respecto, es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 , y 147 del Código Civil , que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( STS. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ). En el presente supuesto no se acreditan necesidades especiales de la hija, tratándose de una adolescente con unas necesidades normales entre dicho jóvenes, por lo cual y atendiendo a los ingresos que tiene la madre, la fijación de unos alimentos por importe de 150 euros mensuales, cantidad rayana en el mínimo vital, no parece inadecuada ni desproporcionada, no procediendo tampoco la suspensión, pues como indica la STS de 16 de diciembre de 2014 ' .

En el supuesto sometido a revisión, y tal y como razona la Juez a quo a la luz del interrogatorio del demandado ( artículo 316 LEC), resulta acreditado que aun siendo temporal la contratación del Sr. Celso en la entidad DIRECCION001 ha venido desarrollando durante la vida de pareja trabajos en el ámbito de la economía sumergida, esencialmente como mecánico, que han constituido el único sustento familiar. Se aduce que la procedencia de dichos ingresos no derivan de su trabajo sino de la ayuda de su finada abuela o de otros familiares como su padre. Sobre el particular nada resulta acreditado. Antes al contrario, se alude a la adquisición de vehículos o de bicicletas de alta gama como regalo cuya procedencia en modo alguno resulta probada, y que no resultarían si quiera acordes a la posibilidad de mantenimiento o conservación con la precaria situación económica que se dice ostentar. Queda pues vislumbrada una situación económica que no se compadece con la real y no fiscalizada mediante trabajos efectuados en el ámbito de la denominada economía sumergida. Por lo que la fijación de una pensión de 150 euros mensuales se entiende proporcionada con lo que en el ámbito de la jurisprudencia menor se suele denominar mínimo vital, con el que subvenir de una forma más o menos precaria a las necesidades de la hija común menor de edad.



TERCERO.- Dada la desestimación de la presente alzada procede imponer las costas procesales irrogadas al apelante ( art. 398.1º LEC), sin perjuicio de que al ser titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita resulte de aplicación lo prevenido en el artículo 36 LAJG.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 , con fecha 11 de octubre de 2018, en procedimiento de Guarda y Custodia, Visitas y Alimentos Contencioso seguidos en dicho Juzgado con el nº 345 del año 2.018, debemos confirmar en su integridad la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales irrogadas en esta alzada en los términos del FJº 3º de esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.