Sentencia Civil Nº 846/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 766/2014 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO DOS DE MÁLAGA.

MODIFICACION DE MEDIDAS 226/2013.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 766/2014.

SENTENCIA Nº 846/2015

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veintinueve de diciembre de dos mil quince.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas número 226/2013, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de Málaga, seguidos a instancia de DOÑA Elisabeth , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Rodríguez Rodríguez y asistida por el Letrado Don Jesús María Ureña Revuelta, contra DON Severiano , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don José Antonio Martínez López y asistido por el Letrado Don Luis Pellicer Ibaseta; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuestos por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de Málaga dictó Sentencia de fecha 12 de mayo de 2014, en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas N.º 226/2013 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda promovida por el Procurador Don Carlos Rodríguez Rodríguez en nombre y representación de Doña Elisabeth , acuerdo mantener las medidas acordadas en sentencia nº 24/08 de fecha 10 de abril de 2008 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 2 de Málaga .

No procede pronunciamiento alguno en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde al no haberse propuesto prueba y al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 17 de diciembre de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda de modificación de medidas fijadas en Sentencia de Divorcio de fecha 10 de abril de 2008 , que aprobaba el convenio regulador suscrito con fecha 5 de febrero de 2008, se alza en apelación la parte demandante que alega error en la apreciación de la prueba, mostrando disconformidad con la denegación de la pretensión de incremento de la cuantía de la pensión de alimentos que interesa sea incrementada a la cantidad de 600 euros, aduciendo: 1º) Que se dictó en su día sentencia de divorcio que aprobaba el convenio regulador alcanzado por las partes, consistente en que se le otorgaba la guarda y custodia de sus cuatro hijos menores de edad, con pensión de alimentos por importe de 150 € por todo concepto para todos, constando que la apelante trabajaba y recibía un salario mensual de más de 800 €, sin que en el citado procedimiento quedase aclarada la capacidad económica del demandado, haciendo el Ministerio Fiscal dejación de su deber de vigilancia por el interés de los menores, ya que las tablas orientadoras, o en su caso, el mínimo vital de subsistencia, marcan una cantidad muy superior a la fijada. 2º) Que la prueba que se practicó en la vista dejó claro que la recurrente está desempleada, viviendo de la caridad de su actual pareja, no sólo para su subsistencia, sino para sus hijos que conviven con ella, sin que el demandado haya satisfecho la pensión de alimentos en mucho tiempo. 3º) Que el demandado trabaja sin constar dado de alta, siendo insostenible que con la edad de casi 50 años que tiene, viva dependiendo económicamente de sus padres octogenarios, que cobran una humilde pensión según el mismo manifestó, siendo una persona que no ha querido que figurase su situación laboral de alta, porque prefiere seguir cobrando la ayuda y sus ingresos por su trabajo sin declarar, en perjuicio de sus hijos. 4º) Que con relación a la herencia que la apelante sostiene que el demandado cobró, resulta imposible demostrar porque no ha liquidado el impuesto de sucesiones y tampoco ha accedido al Registro de la Propiedad dicho cambio, pero puede inferirse por vía de presunciones, por el nivel de vida que tiene, y por haberse mantenido tanto tiempo sin querer trabajar, o de dejar constancia de alta laboral. 5º) Que la situación de desempleo de la apelante no era tal en el momento de la firma del convenio regulador, habiendo variado sustancialmente las circunstancias. En cuanto a la denegación de la suspensión del régimen de visitas, se alega por la parte recurrente, que los continuos incumplimientos por parte del padre, admitidos por el mismo, y culpando de ello la madre, lo que debió acreditar con la testifical de sus hijos, demuestra la dejadez y poca importancia que el apelado le otorga al citado régimen de visitas, resultando necesario que se proceda a la suspensión del mismo.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

TERCERO.-La parte demandante muestra disconformidad con la desestimación de la pretensión de incremento de la cuantía en concepto de alimentos a favor de sus hijos, que fue establecida en la Sentencia de Divorcio de 10 de abril de 2008 en la cantidad de 120 euros mensuales para los cuatro hijos menores y el mayor que convivía con la madre, habiendo sido aprobado el convenio regulador suscrito por las partes. Debe precisarse que a la fecha de esta Sentencia sólo uno de los hijos es menor de edad, habiendo nacidos los hijos en los años 1989, 1990, 1992, 1996 y 2000, si bien, a la fecha de la demanda, el cuarto de los hijos era aún menor de edad. Ciertamente debe reconocerse que la cantidad fijada en la sentencia es exigua, pero no cabe obviar que la parte apelante suscribió el convenio regulador que establecía dicha cantidad, y la misma estuvo debidamente asistida pro Letrado, y no cabe imputar una desidia al Ministerio Fiscal. La apelante alega en la demanda que dos de los hijos están desempleados y conviven con la madre y los dos de menor edad están cursando estudios. La Sentencia apelada desestima la pretensión de incremento de alimentos que la demandante basa en el cambio de circunstancias, al haber perdido su empleo, mientras que los ingresos de Don Severiano han aumentado al haber percibido una herencia de su tía por importe de 40.000 euros, y concluye que de todo lo actuado en el acto del juicio, atendiendo a la documental aportada y al interrogatorio practicado, se desprende que Don Severiano únicamente percibe la prestación por ser mayor de 45 años, viviendo en compañía de sus padres, que le ayudan en todas sus necesidades, sin que haya quedado probado que haya percibido ninguna herencia tal como alega la parte actora, y por ello, en aplicación del art. 217 LEC , desestima la pretensión de incremento de la cuantía de alimentos. La parte apelante no ha acreditado cuál era su situación económica a la firma del convenio regulador, habiéndose limitado a alegar que ha perdido su trabajo, pero aun partiendo de que hubiera acontecido un cambio en las circunstancias de la progenitora custodia, debe tenerse en cuenta que es a la parte actora a la que incumbe la carga de la prueba, y no se ha practicado prueba que acredite la capacidad económica del apelado, limitándose a meras conjeturas sobre el percibo de una herencia o su trabajo en la economía sumergida, y dicha parte debió haber desplegado alguna actividad probatoria que permitiera apreciar la capacidad económica del apelado para hacer frente al nuevo importe, sin que resulte razón suficiente para incrementarla el hecho de que no pague la pensión establecida, porque para ello la parte bien puede instar la ejecución de la sentencia de divorcio.

Y en cuanto a la suspensión del régimen de visitas, debe tenerse en cuenta que sólo el hijo Eduardo , nacido el NUM000 , es menor de edad, contando a la fecha de esta sentencia con la edad de NUM001 años, sin que se haya acreditado que la suspensión de las visitas resulte beneficiosa para el menor, y dada su edad, ningún perjuicio habría de ocasionársele por el mantenimiento del régimen de visitas que se prolonga desde hace siete años, y si no le era perjudicial cuando contaba la edad de 8 años, menos aún con la edad de NUM001 años. Como bien se argumenta en la sentencia apelada, de la prueba practicada no se ha evidenciado un incumplimiento del régimen de visitas por parte de Don Severiano , quien manifestó que es Doña Elisabeth la que impide y dificulta una relación fluida con sus hijos, y por tanto, no procede acceder a la suspensión interesada.

Por lo expuesto, la Sentencia ha de ser confirmada y el recurso desestimado.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Rodríguez Rodríguez, en nombre y representación de DOÑA Elisabeth , frente a la Sentencia de fecha 12 de mayo de 2014, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de Málaga , en los autos de Modificación de Medidas número 226/2013, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-