Sentencia Civil Nº 846/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1658/2015 de 25 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0057488
Recurso de Apelación 1658/2015
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 337/2015
APELANTE: Dña. María Consuelo
PROCURADORA: Dña. ALICIA MARTÍN YAÑEZ
APELADO: D. Luis Antonio
PROCURADOR: D. FEDERICO GORDO ROMERO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
_____________________________________________
En Madrid, a 25 de noviembre de 2016.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 337/2015, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, doña María Consuelo , representada por la Procuradora doña Alicia Martín
Yañez.
De la otra, como apelado, don Luis Antonio , representado por el Procurador don Federico Gordo
Romero.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 27 de julio de 2015, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid se dictó Sentencia con nº 396/2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª María Consuelo contra D. Luis Antonio , y estimando íntegramente la pretensión deducida por el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones, debo declarar y declaro haber lugar a modificar parcialmente las medidas establecidas en la sentencia de medidas paterno filiales de 22-11-2011 , dictada por este Juzgado en los autos de núm.791-2011, en el sentido siguiente: La pensión alimenticia que el Sr. Luis Antonio viene obligado a satisfacer a la Sra. María Consuelo por los dos hijos comunes, queda establecida, con efectos económicos a partir del 1 de diciembre de 2016, una vez se produzca el abandono por la madre y los hijos de la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM000 , bloque NUM001 , NUM002 NUM003 de esta capital, en la suma de mil trescientos euros mensuales -1300€/m a razón de 650€/m/h), actualizables anualmente, con efectos del 1-1-2017, conforme a las variaciones del IPC.

No procede imponer las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra la misma podrán interponer, ante este juzgado, en el plazo de veinte días, recurso de apelación, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, para cuya admisión será necesaria la previa constitución de depósito por la cantidad de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado, a excepción del Ministerio fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos. Conocerá del recurso la Sección 22ª de Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, cuyo original se archivara en el Libro correspondiente, llevando testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio mando y firmo'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña María Consuelo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Luis Antonio y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 7 de noviembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña María Consuelo , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 27 de julio de 2015 , que desestima íntegramente la demanda de la actora, y estima la pretensión deducida por el Ministerio Fiscal, declara haber lugar a modificar parcialmente las medidas establecidas en la sentencia de relaciones paterno filiales de 22 de noviembre de 2011 , acordando que el padre ha de abonar a la madre para los hijos menores la cantidad de 1.300 € mensuales, a razón de 650 € para cada menor, desde el 1 de diciembre de 2016, actualizables anualmente con efectos de 1 de enero de 2017, conforme a las variaciones del IPC, sin imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

Se alegan como motivos único del recurso, error en la valoración de la prueba e infracción del art. 750 de la LEC . Solicita que se dicte sentencia estimando el recurso que atribuya el uso de la vivienda familiar a los menores y a la madre, y se muestra conforme con los alimentos fijados al padre en la sentencia.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto, previsto la salida del domicilio familiar por la madre y los hijos menores el 1 de diciembre de 2016, y la modificación de la pensión de alimentos, según los acuerdos alcanzados por las partes; interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando que se desestime íntegramente el recurso manteniendo íntegramente todos los pronunciamientos recogidos en la sentencia, y se condene en costas a la parte apelante en el presente rollo.



SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

Con carácter general no podemos olvidar que como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, que solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio o alteración sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- Motivo del recurso.

Con fecha 22 de noviembre de 2011, se dictó sentencia de relaciones paterno filiales, autos nº 791/2011 del Juzgado nº 24 de Madrid, entre las partes, que entre otras medidas, aprobando el acuerdo alcanzado por las partes se atribuía el uso de la vivienda familiar a los menores y a la madre hasta el 30 de noviembre de 2016, y una pensión de alimentos de 1.900 euros para los dos hijos, en doce mensualidades, hasta el 31 de agosto de 2012, hasta esa fecha abonará los gastos de escolaridad, comedor, libros, material escolar del hijo Horacio que acude al colegio privado DIRECCION000 . A partir del 1 de septiembre de 2012, la cuantía de la pensión de alimentos quedará reducida a la suma de 620 €, entre otras medidas.

El motivo del recurso se centra en los siguientes hechos, que el acuerdo alcanzado en el anterior procedimiento fue por desconocimiento de que el esposo había adquirido una vivienda el 4 de noviembre de 2011, hecho que se le ocultó a la recurrente, y que lo más importante era tener un lugar para vivir con los menores; este hecho considera la parte que constituye la modificación con carácter sustancial de las circunstancias por las que se alcanzó el acuerdo.

Valorada toda la prueba obrante, y aun cuando fuera cierto que desconocía que el padre de los menores había adquirido otra vivienda, no puede considerarse que reúna los requisitos exigidos en el art. 775 de la LEC ; el hecho innegable es que la madre alcanzó un acuerdo en el Juzgado que se recogió en el acto de la vista de 22-11-2011, estando asistidas cada una de las partes por sus respectivos Abogados, y presente en la vista el mismo Ministerio Fiscal, y el Juzgador, que tras informar fue aprobado en sentencia y que dicha sentencia no fue apelada por ninguna de las partes, decayendo firme. Posteriormente tampoco ha sido impugnado el acuerdo dado en el procedimiento por la hoy recurrente, solicitando su nulidad. El hecho de que conociera o no, la compra de otra vivienda por el padre de los menores, carece totalmente de relevancia, la vivienda que viene ocupando la madre y los menores, al parecer con una tercera persona, es privativa del padre de los menores.

Los menores han quedado totalmente protegidos con el adelanto y el incremento de la pensión de alimentos acordada en la sentencia, que ha sido aceptada por el padre, obligado al pago, no recurriendo la misma.

Tampoco se aprecia ninguna infracción del art. 750 de la LEC , referido a la representación y defensa de las partes, cuyo párrafo segundo se encuentra referido a los procedimientos de separación, divorcio o de relaciones paterno filiales de común acuerdo, y a los supuesto en que teniendo una sola defensa y representación no se aprueba no se aprobará algún pacto; situación procesal totalmente distinta al procedimiento contencioso seguido con el nº 791/2011 del Juzgado nº 24 de Madrid, encontrándose cada una de las partes con su defensa y representación como ya se ha puesto de manifiesto anteriormente.

En consecuencia procede desestimar el recurso, porque en definitiva ni concurre ninguna modificación sustancial de las circunstancias, ni infracción del art. 750 de la LEC .



CUARTO. - Costas.

Destimándose el recurso de apelación, procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , condenar en costas del presente recurso de apelación al apelante.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña María Consuelo , contra la sentencia 27 de julio de 2015 , dictada en fecha 27 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 337/15, contra don Luis Antonio , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida íntegramente.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito consignado para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1658 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe