Sentencia CIVIL Nº 846/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 308/2015 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 2 DE DIRECCION000
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 828/13
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 308/15
SENTENCIA N.º 846/2017
ILMOS. SRES.
Presidente:
DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
DOÑA MARIA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la ciudad de Málaga a 26 de septiembre de 2017 .
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Modificación de Medidas N.º 828/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de DIRECCION000
, sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de Don Mateo , representado en el recurso
por el Procurador Don Francisco de Asís Ibáñez Carrión y defendido por la Letrada Doña María José Vázquez
Parra, contra Doña María Antonieta , representada en el recurso por la Procuradora Doña Ana María Fuentes
Luque y defendida por el Letrado don Modesto de la Rosa Aragón; pendientes ante esta Audiencia en virtud
de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 24 de diciembre de 2014 , en el juicio de Modificación de Medidas N.º 828/13 del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Mateo , aprobándose pues la modificación de las medidas definitivas adoptadas por la Sentencia de 6 de noviembre de 2012 dictada por este juzgado en el procedimiento de medidas definitivas en unión de hecho nº 227/12, en los siguientes términos, con mantenimiento de las restantes: 1. - Se atribuye el ejercicio de la guarda y custodia de la menor Beatriz a Mateo , siendo ejercida la patria potestad conjuntamente por el padre y la madre.

2 .- Se fija como régimen de visitas de la menor Beatriz a favor de la madre María Antonieta , el siguiente : todos los martes y jueves por las tardes en el horario comprendido desde las 17 a las 20 horas, debiendo ser recogida y reintegrada la menor en el domicilio paterno en que reside.

3 .- La pensión alimenticia a favor de la menor queda fijada en el importe de 180 euros mensuales, siendo de cargo de la madre el abono de dicho importe en la cuenta que designe el padre, dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizable anualmente conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo equivalente.

Cada parte abonará el 50% de los gastos extraordinarios ocasionados debidamente justificados. Se entienden como gastos extraordinarios todos aquéllos no previsibles como actividades extraescolares, clases particulares, gastos sanitarios no cubiertos por seguros sociales, estudios universitarios.

4.- No se hace expresa imposición de costas. "

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde rechazada la practica de la prueba propuesta por la parte apelante y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 26 de septiembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en el seno de los autos de Modificación de Medidas promovidos por Don Mateo frente a Doña María Antonieta estima en parte la demanda y, en virtud de ello acuerda modificar las medidas definitivas adoptadas por Sentencia de 6 de noviembre de 2012, recaída en procedimiento de Menores N.º 227/12 del mismo Juzgado , en el sentido de atribuir la guarda y custodia de la menor hija de ambos litigantes, Beatriz , nacida el día NUM000 de 2010, al padre Don Mateo , manteniendo el ejercicio de la patria potestad de forma compartida por ambos progenitores. Igualmente dispone el correspondiente régimen de visitas madre e hija y, en concepto de pensión alimenticia en favor de la menor, y a cargo de la madre, en cuanto que progenitora no custodia, dispone la suma de 180 euros mensuales, estableciendo la forma de abono y las correspondientes bases de actualización así como la obligación de ambos progenitores de satisfacer al 50% los gastos extraordinarios que genera la menor, debidamente justificados, entendiendo por tales los no previsibles como actividades extraescolares, clases particulares, gastos sanitarios no cubiertos por seguros sociales, estudios universitarios y, todo ello, sin especial imposición de costas. Frente a esta sentencia se ha formulado recurso de apelación la demandada Doña María Antonieta .



SEGUNDO.- Antes de entrar en la Resolución del recurso no puede la Sala dejar de aclarar que aunque la parte recurrente manifieste en el encabezamiento del recurso que recurre en apelación frente al Auto de 24 de noviembre de 4014, recurso que resultaría inadmisible por extemporáneo dado que el Auto se afirma notificado el día 26 de noviembre de 2014 y el escrito de interposición del recurso de apelación está fechado el día 22 de enero de 2015, de las alegaciones y Suplica del escrito se colige, sin dificultad alguna, que la parte apelante, incurre en confusión, pero que lo que realmente apela es la Sentencia definitiva y no el Auto al que se refiere el encabezamiento del escrito. Aclarado lo anterior y entrando a resolver el recurso formulado frente a la Sentencia recaída en la Instancia, alega la recurrente que el actor, a quien incumbía, ex artículo 217 de la L.E.C , no ha probado que concurra una alteración de circunstancias de tal magnitud como para modificar la custodia compartida de la hija común de ambos litigantes que venía establecida en virtud de Sentencia de fecha 6 de noviembre de 2012 , (autos de Menores N.º 227/12), para pasar a la custodia exclusiva del padre, en la medida que el hecho de que la recurrente no compareciese al acto de la vista de medidas de protección, tramitadas de manera simultánea al procedimiento principal, o de no haberse puesto en contacto con el perito designado, no equivale a reconocimiento de los hechos en los que el actor fundamenta las pretensiones modificativas, ni obedece a desidia, sino que tales circunstancias sólo han obedecido a su necesidad de búsqueda de empleo, lo que le ha obligado a permanecer fuera de su domicilio más de tres semanas, pues se desplazó a Alemania para buscar una fuente de ingresos con los que atender a su hija y a sus propias necesidades, razones por las que estima que el informe pericial no es objetivo, ni imparcial, en la medida que se ha emitido en base a los datos ofrecidos por el actor, la entrevista con la menor y a los datos proporcionados por la tutora, de todo lo cual no se infiere conflicto entre madre e hija, ni que tal relación influya en la hija negativamente; siendo por ello que la prueba ha sido valorada erróneamente, por lo que suplica en revocación de la Sentencia y se mantengan, en definitiva, las medidas en su día establecidas; pretensión revocatoria a la que se opone la parte demandante, a la sazón parte apelada, así como también al Ministerio Fiscal, suplicando ambos la confirmación de la Sentencia. Para ofrecer cumplida respuesta al recurso de apelación que se deduce frente a la Sentencia de instancia, no esta demás comenzar señalando una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión que se plantea. Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 L.E.C , establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, como es el caso, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Conviene también recordar a los efectos debatidos, la complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009 , 'que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo , que lo salifica como 'estatuto jurídico' indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional '. En este sentido no resulta ocioso recordar que le interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E , artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor . A partir de estas prescripciones legales no cabe duda de que la decisión sobre la problemática que plantea la atribución de la custodia, debe resolverse en atención a las circunstancias personales-familiares, materiales, sociales y culturales que concurran en la familia, de modo que para garantizar la tutela del interés superior del hijo, y en definitiva el sistema de custodia que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente de sosiego y equilibrio para el desarrollo del menor; consideraciones estas que, aplicadas al caso de autos, no permiten sino confirmar la decisión de instancia, por cuanto que las pruebas practicadas en los autos, acreditan cumplidamente la concurrencia de una alteración sustancial de circunstancias en atención a las concurrentes al tiempo del dicto de la Sentencia de 6 de noviembre de 2012 , que autoriza, en clara protección del interés de la menor, modificar la custodia de la misma, cuyo ejercicio venía dispuesto en forma compartida, para disponer la custodia paterna de la menor hija común de ambos litigantes, con ello, disponer el resto de medidas inherentes a la referida modificación. De la prueba practicada, interrogatorio del actor y prueba pericial psicológica, medio este de indudable valor probatorio por más que sea cuestionado por la parte apelante, parte que si no fue evaluada por el perito que emitió la pericia, lo fue por causa solo imputable a la misma, por cuanto que, aunque alega que se desplazó a Alemania por motivos laborales, en modo alguno ha probado tal circunstancia y que ha sido valorada por la Juzgadora a quo con arreglo a las reglas de la sana critica que consagra el artículo 348 de la L.E.C , lo que ha quedado acreditado es que desde que los progenitores suscribieran el Convenio Regulador que aprobó la Sentencia de 6 de noviembre de 2012 , y se dispusiese la custodia de la menor de forma compartida por periodos semanales, tal sistema de custodia, en la practica, solamente se mantuvo unos cuantos meses, y así lo reconoce la propia parte demandada en la contestación, aunque se escuda en necesidades laborales como circunstancia determinante de que no se llevase a cabo la custodia compartida mas que unos cuantos meses, circunstancia, reiteramos, no probada por la misma y esta situación fáctica probada y reconocida per se, implica una importante alteración sustancial, en cuanto que no viene sino a suponer una dejación por parte de la madre de sus obligaciones y deberes parentales, deberes que intentó retomar a raíz de la interposición de la demanda rectora de esta litis, como reconoce el actor, lo cual no ha logrado sino provocar una alteración emocional de la menor, corroborando la pericial psicológica, prueba esta que ha sido practicada con todas las garantías procesales, que la menor presenta manifestaciones de alteraciones emocionales de inhibición y tristeza, que parecen derivarse de la difícil relación de la niña con su madre, corroborando el perito que la madre ha tenido escasa implicación en el cuidado de la menor y poco interés por la misma, siendo buena prueba de esta conclusión pericial, a juicio de esta Sala, el propio comportamiento procesal observado por la madre; concluyendo, claramente el perito, tras entrevistar a la menor, que las estancias con la madre están generando malestar a la niña, generada por las ausencias prolongadas y falta de apego, lo que ha provocado que la niña vea o perciba a la madre como una persona ajena y extraña , y ello frente a los vínculos de apego que la menor presenta hacía el padre, progenitor este que, a juicio del perito, cuenta con habilidades parentales suficientemente desarrolladas como para hacerse cargo de la niña, percibiéndolo así la menor, por lo que concluye aconsejado, para evitar el malestar emocional de la menor, que se atribuya la custodia al padre, en lugar de mantenerse la custodia compartida, conclusiones estas que la Sala estima valoradas correctamente, siendo además de destacar que el Ministerio Fiscal que ha intervenido en el procedimiento como garante de los derechos de la menor, a la vista de las pruebas practicadas, solicitó que se atribuyese al padre la custodia de la menor, postura esta del Ministerio Público que ha de considerarse como un elemento más de juicio de trascendental importancia. En definitiva de la prueba practicada, lo que resulta acreditado es que la custodia compartida, por las razones que fuese, en la practica, no se ha venido cumpliendo lo que ya supone una importante alteración fáctica, ciertamente sustancial, en la medida que ha sido el padre el que ha venido cuidando y atendiendo a la menor, aconsejando la pericial psicológica la atribución de la custodia al padre, lo que, unido a la falta de interés que ha mostrado la señora María Antonieta en la propia tramitación procesal, no permite sino confirmar la Sentencia apelada, en cuya Resolución la Juzgadora a quo no ha incurrido en error valorativo alguno, desde cuya óptica, por demás, el recurso de apelación deviene inacogible, pues, como en numerosas ocasiones ha declarado esta Sala de apelación, en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal de alzada, que la Juzgadora a quo no ha incurrido en proceder valorativo que deba ser corregido en esta alzada, habiendo resuelto las cuestiones litigiosas en beneficio y protección de la menor cuyo interés es el de prioritaria tutela, por muy legítimos que puedan ser otros intereses concurrentes, procediendo, conforme a lo expuesto y a los razonamientos de la Sentencia apelada que expresamente acogemos, desestimar el recurso de apelación formulado frente a la misma.



TERCERO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de4 ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña María Antonieta frente a la Sentencia dictada por la Señora Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas N.º 828/13, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, el pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.