Sentencia CIVIL Nº 846/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 339/2017 de 28 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00846/2017
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50025 41 1 2013 0000239
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000339 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LA ALMUNIA DE DOÑA GODINA
DIVISION HERENCIA 0000084 /2013
Recurrente: Claudia Procurador: MARIA GLORIA GARCIA PASTORAbogado: JOSE TOVAR
GELABERT
Enma , Bartolomé , Fernando , Regina Procurador: Sr. Garcia Gayarre, Letrados: Jaime y Fernando
Recurrido: Emilio , Justiniano , Raimunda , Belinda Leocadia , Procurador: Sr. Sanz Romero,
García Pastor,Abogados:Patrica Berna Muñoz de Laborde ,
SENTENCIA NUMERO: 846-2017
EN NOMBRE S.M. EL REY
Ilmos. Señores
PRESIDENTE
D. Julián Carlos Arque Bescós
MAGISTRADOS
D Francisco Acín Garós
D. Luis Alberto Gil Nogueras
En Zaragoza, a veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección SEGUNDA de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de
juicio de división de patrimonio hereditario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 2 de La Almunia
de Doña Godina con el número 84/2013, a instancia de doña Claudia representada por la Procuradora de
los Tribunales Sra García Pastor y defendida por el letrado Sr Tovar Gelabert, actuando en esta alzada como
parte apelante, contra doña Enma , don Bartolomé , don Fernando y doña Regina , representados por
el Procurador Sr García Gayarre y defendidos por los letrados Sres. Muñoz De Laborde Bardin, apelantes
en esta alzada, Don Emilio representado por el Procurador Sr. Sanz Romero, y defendida por el letrado Sr.

Solchaga Loitegui quien actúa como apelado en esta alzada, y los herederos de Doña Josefina representados
por la Procuradora de los Tribunales Señora García Pastor y defendidos en el caso de Don Justiniano , doña
Raimunda y doña Belinda por la letrada Sra Berna Muñoz De Labarde, y en el caso de doña Leocadia por
ella misma, actuando todos ellos como apelados en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- Tras resolverse los conflictos relacionados con el inventario de los bienes de la herencia de don Edmundo , según resolución de fecha 28 de Mayo de 2012 de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, tuvo lugar la apertura de la fase de división y adjudicación de la herencia del referido, según instancia promovida en Enero de 2013 por la representación de Doña Claudia .

Tras los oportunos tramites, incluida la designación de contador partidor, en fecha 1 de Septiembre se presentó propuesta de división de herencia por parte de aquél, de la cual se dio traslado a las partes quienes formularon sus conclusiones, oponiéndose por algunas a las operaciones divisorias propuestas.



SEGUNDO.- Ante tal oposición se procedió a la celebración de la oportuna vista que tuvo lugar el día 26 de Enero de 2017 donde tras alegar lo que las partes tuvieron por conveniente y escuchar al contador partidor se practicaron las pruebas acordadas en su día con el resultado obrante en autos.



TERCERO .- En fecha 22 de Febrero de 2017 se dictó resolución por la que se aprobaban las operaciones particionales llevadas a cabo por el contador partidor don Marino , con las siguientes matizaciones: - Doña Claudia compensará en la cantidad de 110 euros a cada uno de los herederos - La atribución de la finca de Hecho a Don Emilio se efectúa con carácter provisional y se deberá constituir un depósito de 20513'26 euros a cargo de cada uno de los herederos - Se le atribuyen a Don Emilio los libros mencionados en su escrito de oposición a las operaciones particionales.



CUARTO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de los Señores Bartolomé , Fernando y de las señoras Enma e Regina en el que se solicitaba la revocación de la sentencia en el sentido de que se procediera a reconocer la existencia de liberalidades colacionables por cuenta de Doña Leocadia de 730.096 euros, de doña Claudia de 324747 y de Don Emilio de 110.258, se acordare el reintegro por parte de doña Claudia de que devolviera los libros que se llevó junto con las mesas y sillas isabelinas, o en su defecto se valoren igualmente como colacionables su valor; que se formen con las obras de arte y bienes muebles del caudal seis lotes equivalentes y que se sorteen entre los coherederos; que se impute la donación efectuada a Don Fernando no colacionable dentro del tercio de libre disposición; que se resuelva hacer para los mismos igual reserva que la verificada para don Emilio en relación a la propiedad de la casa de Hecho; que no se atribuya los 8 libros que solicitó al ser propiedad exclusiva de Doña Enma ; que se tenga en cuenta en la partición la deuda que don Justiniano mantiene con los herederos de 11557'34 euros más un 4 % desde la fecha en que fue requerido de pago y las deudas que doña Claudia y los herederos de Doña Leocadia mantienen para con don Fernando de 200 euros cada una más el interés de demora; que en la partición se tengan en cuenta los gastos de entierro funeral y otros por un total de 9737'13 euros actualizada.

Igualmente se interpuso por la representación de la Señora Enma por escrito de fecha 10 de abril de 2017, recurso de apelación para que se reconociera satisfecho la cuota de la viuda (usufructo sobre el tercio de mejora) sin que hubiera lugar a la constitución de usufructo alguno sobre los bienes de la herencia.

De ambos recursos se dieron traslado a las contrapartes. La representación de don Emilio por escrito de fecha 25 de abril de 2017 interesó la desestimación del recurso sustanciado por doña Claudia , y por escrito de fecha 5 de Mayo de 2017 al interpuesto por la representación de D Bartolomé , Don Fernando , doña Regina y doña Enma .

La representación de Doña Claudia por escrito de fecha 9 de mayo de 2017 se opuso al recurso de apelación presentado por Don Bartolomé , Don Fernando , Doña Regina y doña Enma .

La representación de Don Bartolomé , Don Fernando , Doña Regina y doña Enma por escrito de fecha 11 de Mayo de 2017 se opuso al recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Claudia .

La representación de Doña Belinda , doña Raimunda y don Justiniano por escrito de fecha 15 de mayo de 2017 se opuso al recurso entablado por Don Bartolomé , Don Fernando , Doña Regina y doña Enma .



QUINTO .- Recibidos los autos por esta Sala, no considerándose precisa la celebración de vista, finalmente por resolución de fecha 1 de diciembre de 2017 se señaló para deliberación, votación y fallo, del asunto para el día 19 de diciembre de 2017. Ha sido ponente en este incidente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gil Nogueras, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el recurso de doña Claudia .

Reproduce la recurrente los argumentos expuestos en la oposición a las operaciones particionales y en la vista celebrada, entendiendo que el usufructo legal a favor de su madre debe de entenderse ya abonado, sin que en consecuencia subsista gravamen usufructuario sobre bienes de la herencia. La cuestión se centra en la negativa de considerar que la donación verificada por el finado a favor de su esposa en capitulaciones matrimoniales de Julio de 1985, quepa entenderla como pago de legítima, tal y como sostiene la parte recurrente, y por tanto se acumule a la legítima en este caso del cónyuge viudo. A juicio de la recurrente la donación de los bienes muebles existentes en la vivienda de Epila constituye una donación colacionable o imputable a los derechos hereditarios de la viuda. Todo ello con base en la redacción del art 1035 CC ( El heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición ) y la interpretación que deviene de la SAP Madrid (sec 14) de 14 de Julio de 2003 que extiende el contenido del art 819 CC a todos los legitimarios. ( Las donaciones hechas a los hijos, que no tengan el concepto de mejoras, se imputarán en su legítima. Las donaciones hechas a extraños se imputarán a la parte libre de que el testador hubiese podido disponer por su última voluntad .) Se oponen a ello el resto de partes al invocar el contenido del art 1036 CC La colación no tendrá lugar entre los herederos forzosos si el donante así lo hubiese dispuesto expresamente o si el donatario repudiare la herencia, salvo el caso en que la donación deba reducirse por inoficiosa . No se discute que no cabe la reducción de la donación al no considerarse inoficiosa, y se pone de relieve en que fue intención del causante que no hubiere lugar a esta colación, debiendo respetarse la voluntad del mismo, por ser la ley de la sucesión.

El núcleo por tanto del debate se encuentra en la existencia de esa voluntad del testador de excluir la donación de la obligación de colación, ya que la recurrente considera ausente una mención expresa y positiva en ese sentido por el causante, y en si cabe entender como colacionable la expresada donación y por tanto ( art 825 CC Ninguna donación por contrato entre vivos, sea simple o por causa onerosa, en favor de hijos o descendientes, que sean herederos forzosos, se reputará mejora, si el donante no ha declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar) imputarse a la legítima.



SEGUNDO .- El Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de Febrero de 2001 expuso en relación al concepto de colación que Estrictamente la colación es una operación particional, cuya finalidad no es la protección de las legítimas, sino de determinar lo que ha de recibir el heredero forzoso por su participación en la herencia, que puede ser mayor que la que le corresponde por su legítima, si el causante le ha dejado más.

En suma, la colación se refiere a la cuenta de participación de heredero forzoso en la herencia. Por otra parte, en nuestro sistema legitimario el testador puede dejar la legítima 'por cualquier título', sin excluir ninguno, por tanto inter vivos o mortis causa. Así lo dispone el artícu lo 815 del Código civil. La sentencia de esta Sala de 20 de febrero de 1981 declaró que el heredero forzoso, a quien en vida haya hecho alguna donación su causante, no puede considerarse desheredado ni preterido, y sólo puede reclamar que se complete su legítima, al amparo del artículo 815.

La STS de 13 de Marzo de 1989 determina que las diferencias que el Código Civil establece entre las donaciones no colacionables y las sujetas a colación radica en realidad, en que mientras las segundas han de traerse a la masa hereditaria para su computación ( art. 1035 CC ), en las no colacionables esto no acontece, si bien puede operarse su reducción en la medida en que resulten inoficiosas por aplicación de lo dispuesto en el art. 1036 en relación con los arts. 636 y 654 y en su caso los arts. 819 y 825 CC Entre la doctrina más reciente dentro del concepto que de colación lleva a cabo el CC, se vienen distinguiendo dos acepciones, o si se quieren dos momentos que pueden operar de modo sucesivo. De un lado se habla, en sentido general, de colación para expresar la agregación numérica que hay que hacer al caudal relicto del valor de todas las donaciones hechas por el testador a los efectos de fijar el importe de la parte de libre disposición y averiguar si son o no inoficiosas (art 818), lo que tendrá lugar en todas las herencias en que haya algún heredero forzoso. De otro lado, en sentido especial, se designa con el nombre de colación a la declaración que han de hacer los herederos forzosos de las donaciones que han recibido como anticipo de legítima, al objeto de que en este concepto todos los herederos reciban lo mismo. A la primera fase de colación alude el art. 818 del Código civil, la segunda parte quiere referirse el mismo Código en el art. 1035 y siguientes.

Y dentro de esta primera fase se hace necesario que se tengan en cuenta la totalidad de las donaciones computables, a lo cual se orientan STS de 21 de abril de 1990 , 19 de Febrero de 2015 y 14 de Diciembre de 2005 . Dice la segunda respecto de la colación que contempla el artículo 818 del Código Civil , en su párrafo segundo: ' Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará al de las donaciones colacionables', fiel a su antecedente en el Proyecto de Código Civil de 1851, que más gráficamente se refería a la agregación del 'valor que tenían todas las donaciones del mismo testador' viene referida a las operaciones de cálculo que encierra la determinación del caudal computable a los efectos de fijar las correspondientes legítimas. En este marco, su empleo en la formulación del citado artículo 818 del Código Civil no refiere una aplicación técnica o jurídica del concepto de colación, sino un sentido lato que se corresponde con la noción de colación como mera computación de las donaciones realizadas por el testador para el cálculo de la legítima y de la porción libre que recoge el 818 del Código Civil.

Por el contrario, el empleo de la colación que se infiere del artículo 1035 del Código Civil , si que refiere una aplicación técnica o jurídica de este concepto basado en la presunta voluntad del causante de igualar a sus herederos forzosos en su recíproca concurrencia a la herencia, sin finalidad de cálculo de legítima, como en el supuesto anterior; todo ello, si perjuicio de que se haya otorgado la donación en concepto de mejora o con dispensa de colacionar. Y también parejo sentido cabe reseñar la STS de 19 de Julio de 1982 . La colación de bienes, como operación previa a la partición de herencia, definida en el art. 1035 CC en su sentido estricto, tiene una acepción más amplia, referida a la agregación numérica que hay que hacer a la herencia del valor de todas las donaciones hechas por el causante a los efectos de señalar las legítimas y para averiguar si son inoficiosas, acepción contemplada por el art. 818 de dicho Código , así en su antigua como en la vigente redacción; operación de colacionar que no lleva consigo ningún desplazamiento de bienes, limitándose a ser una modificación de las proporciones en que es adjudicado el caudal relicto Por tanto hay una primera fase en que debe de verificarse la existencia del acto de liberalidad para posteriormente verificar su cómputo e imputación, como pasos previos a que finalmente opere la colación en sentido técnico.

Y de conformidad con ello entendemos que en esta primera fase deben de ser objeto de cómputo o de adición al haber hereditario la totalidad de donaciones realizadas el causante, al efecto del cálculo de legítimas y en su caso acerca de su carácter inoficioso.

La SAP Zaragoza antecedente dentro de la fase de formación de inventario reconoció la existencia de la presente donación, a los efectos expuestos de 28 de mayo de 2012 (página 29 fundamento octavo). Por lo que consiguientemente entendemos que a efectos del cálculo de legítima y a efectos de su inoficiosidad deben de ser aquélla tenida en cuenta, si bien no siendo ello objeto del recurso, pues no se discute que ello concurra en este caso, debe darse pie al paso siguiente que es el de la colación técnica.



TERCERO.- Sobre esta operación de colacionar se ha reseñado en la doctrina más moderna como base, la presunción legal de que lo donado a los herederos forzosos se hizo a cuenta de su cuota hereditaria con el objeto de procurar entre ellos una proporción entre sus cuotas, si bien tal presunción cabe que se desvirtúe en base a esa exoneración a realizar por el causante. La STS de 17 de Marzo de 1989 va en esta línea. Ello tiene su interés en la medida en que abandonándose la tesis de que en esta fase la colación trata de proteger la legítima, cede igualmente la limitación para el testador de respeto a las normas imperativas que regulan aquélla, como así lo precisan las STS de 10 Diciembre de 2009 y de 21 de Enero de 2010 .

Y llegados a este punto es donde hay que afrontar la polémica acerca de si tal obligación de colacionar afecta al cónyuge viudo, sobre todo a raíz de la reforma de 1981 en que la modificación del art 1334 CC permite las donaciones entre cónyuges.

Y en ese sentido debemos de concluir que en nuestra opinión, tal deber de colación no se da, fundada en que propiamente no es equiparable la situación del cónyuge con la de los hijos y descendientes, siendo que el art 1035 CC viene a partir de la base concurrente de herederos forzosos de la misma clase, situación que no concurre en este caso. Y a ello parece apuntar la STS de 25 de Octubre de 2000 , desmarcándose del criterio recogido en la previa STS de 17 de Marzo de 1989 . Y así de la mencionada resolución se deduce que la obligación de colacionar se impone a los herederos forzosos, no recayendo tal obligación sobre el cónyuge viudo aunque posea la condición, éste último, de heredero universal del causante, que no entra en la categoría de heredero forzoso, a salvo de lo dispuesto en los artículos 834 a 840 del Código Civil . El cónyuge viudo, en lo que se refiere a la cuota usufructuaria, tal como considera la doctrina en general, parece excluido de esta obligación tanto por su peculiar situación jurídica en la sucesión, como por la finalidad de la colación, que no es otra que la de igualar a los iguales.

Consecuentemente con lo cual entendemos que no cabe verificar la actuación que se reprocha no atendida por el contador partidor, al entender que no existe ese deber de colacionar en este caso por parte de la viuda.

Y a ello no empecen las consideraciones sobre la hipotética voluntad del testador de que a través del instrumento de las capitulaciones pretendiera un anticipo de la cuota legitimaria de la viuda y no un mero acto de liberalidad, pues en principio no es eso lo que se deduce de la mencionada escritura. Todo lo cual nos lleva a la desestimación del recurso.



CUARTO.- Sobre el recurso de Doña Enma , don Bartolomé y otros.

Esta se articula sobre varios motivos y actuaciones verificadas u omitidas en el cuaderno particional: la primera cuestión hace referencia a la ausencia en cuenta durante la partición de las donaciones colacionables; vulneración de la partición del principio de igualdad entre los herederos al atribuir a uno de los herederos el total de obras de arte y bienes muebles integrados en el caudal; discrepancia sobre la valoración del derecho de reversión de las fincas de Huesca atribuido en la partición; inclusión de un legado como colacionable que debe de incluirse dentro del tercio de mejora o en el de libre disposición; discriminación de los herederos en la partición en relación con la reserva de una cantidad de dinero a resultas de la resolución judicial pendiente sobre una casa sita en la localidad de Hecho; la inclusión como parte del caudal relicto de bienes privativos de doña Enma ; confusión de deudas del causahabiente con la que mantienen los coherederos entre sí; la necesaria inclusión de los gastos de entierro y funeral del causante.

Debe exponerse ante los motivos del recurso indicado que en esta fase, no puede proceder la modificación de lo ya resuelto con efectos de cosa Juzgada dentro de la fase de inventario. A este respecto por ejemplo sobre los efectos inter partes de lo acordado en fase de inventario cabe exponer entre otras la resolución del Tribunal Supremo recogida en el Auto de fecha 21 de octubre de 2015 que dice: ' el recurso, en relación con la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo para mostrar su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la sentencia recurrida en relación con la aprobación del cuaderno particional, entendiendo que ha incluido en el inventario una serie de bienes que no pertenecían a la sociedad de gananciales, habiéndose admitido indebidamente unos documentos para acreditar su propiedad, incurre en la causa de inadmisión de inexistencia del interés casacional alegado, ya que el recurrente obvia la ratio decidendi de la sentencia recurrida, al pretender impugnar por la vía de oposición del cuaderno particional la formación de inventario, que se efectuó y quedó cerrada sin controversia al no habercomparecido la parte recurrente, habiendo precluido la posibilidad de incluir y excluir los bienes del inventario, siendo firme dicha fase y con fuerza de cosa juzgada, por lo que esta vía es inadecuada para poder impugnar el inventario y la indebida inclusión de bienes de la sociedad de gananciales que se aprobó sin oposición de la recurrente, que no acudió a la vista, teniéndola por conforme con el mismo Por tanto procederá examinar los motivos que hagan referencia a cuestiones no cerradas ya en fase de inventario. No se examinaran las alegaciones que tengan por objeto incluir bienes o deudas conocidos por entonces que no se incluyeran ni aquéllas que pretendan excluir bienes o deudas obrantes en el inventario ya aprobado y firme.



QUINTO.- Sobre la ausencia en cuenta durante la partición de las donaciones colacionables atribuidas a Doña Leocadia , doña Claudia y Don Emilio .

La petición de que se reconocieran a efectos del cálculo del caudal relicto de las donaciones percibidas por doña Josefina , doña Claudia y don Emilio .

Si bien el planteamiento de la cuestión es novedosa, respecto a la fase de inventario, donde tal cuestión no se sustanció, esta Sala coincide con la opinión puesta de manifiesto por la resolución de la sección 5º que puso fin a la fase de inventario, en torno a la necesidad de que en aquélla se discutiera la existencia, validez y eficacia de las donaciones que las partes entienden han de colacionarse (y dejar para esta segunda fase tanto la fijación del quantum como determinar este carácter colacionable). Quizás podamos excepcionar y cupiera entender posible llevar a cabo por vía de complemento, pronunciamiento sobre aquéllas donaciones no examinadas siempre y cuando el valor proporcional de tales bienes no fuere relevante, y la cuestión en aquél entonces no fuera entonces conocida.

Ahora bien en todo caso la acreditación de ambas cuestiones, tanto la existencia de la donación y su carácter colacionable, como el conocimiento posterior de su existencia tras las alegaciones en la fase de inventario, corresponde a quien alega su existencia. Y su acreditación debía de haber tenido lugar en la fase del proceso tramitado en la instancia.

La recurrente basa estrictamente la existencia de las donaciones en una serie de documentos manuscritos del causante, que hay que entender que se encontraban en su posesión ya en la formación de la fase de inventario, y sobre los que en aquélla guardaron silencio. Fallaría por tanto la acreditación del primer requisito, cual es la novedad o descubrimiento de la donación cuya colación se pretende una vez verificada la fase de inventario. Es en ella, como verificaron en su día con otros actos de liberalidad que dieron lugar a expreso pronunciamiento en la instancia (ver folio 2318 del expediente relativo a la fase de inventario) y en la Sala (folio 3659 de la misma fase procesal), donde deberían de haber planteado la existencia de las expresadas donaciones, su validez y eficacia, a efectos de que pudiera valorarse como colacionable.

Por tanto el motivo se desestima.



SEXTO.- vulneración de la partición del principio de igualdad entre los herederos al atribuir a unos herederos el total de obras de arte y bienes muebles integrados en el caudal El deber de guardar la oportuna igualdad entre los distintos lotes que se adjudican a los herederos se plasma en el art 1061 CC . En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie.

Se ha señalado que el fundamento de tal principio es que el derecho proyectado por cada heredero durante el tiempo en que ha estado indivisa la finca se ha hecho efectivo sobre todos y cada de los bienes que la integran. Las dificultades lógicas de atender este principio, que en sentido estricto conduciría a una sucesión de cuotas proporcionales sobre bienes comunes, hace que siempre se haya considerado como un principio relativo, a lo cual no es ajeno el propio precepto que habla de posible igualdad. Debe haber cierta homogeneidad en los lotes pero no forzar la división material de los bienes (que a la postre físicamente casi siempre resulta factible) si ésta resulta esencialmente antieconómica. Ejemplos en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta relatividad los encontramos en sentencias de 8 de febrero de 1974 , 30 de noviembre de 1974 , 25 de julio de 1977 o la más reciente de 1 de junio de 2006 . Se establece en ellas que la igualdad cualitativa tiene más bien carácter facultativo y orientativo que de imperativa observancia, por tanto se aplica por el Tribunal a la medida de las circunstancias concretas de cada caso.

Y ha de tenerse en cuenta que en la partición debe tanto evitarse la indivisión como el exceso de división, según establece el artículo 786.1 de la LEC , que contiene un criterio de cierre, el contador, procurará en todo caso evitar la indivisión.

Llevado ello al presente caso hay que constatar que el principal valor de la herencia, que es un bien mueble se ha separado de los lotes y se ha acordado su venta en pública subasta, cuestión ésta que no genera controversia. Por tanto la problemática se centra en el resto de bienes muebles. El problema como pone de relieve el contador-partidor es que de obrarse de la manera propuesta por los recurrentes se daría lugar a operaciones que tampoco satisfacen los designios del legislador, cuales son la indivisión que recaería sobre buena parte de los inmuebles de la herencia y a compensaciones en metálico, siendo las primeras fuente de conflictos futuros. En ese sentido las explicaciones del contador partidor obrantes al dorso del folio 2208 de las actuaciones se consideran bastante razonables, si nos atenemos además a la necesidad de acometer el reparto de la herencia de doña Josefina entre sus hijos.

Habida cuenta el carácter orientativo del principio y la necesaria atención a las circunstancias concretas de cada caso, no creemos que las operaciones particionales deban anularse por tal motivo.

SEPTIMO.- discrepancia sobre la valoración del derecho de reversión de las fincas de Huesca atribuido en la partición.

Se ataca por esta vía la valoración que el perito designado por el contador partidor ha llevado a cabo sobre el expresado derecho, si bien no se aporta un similar elemento probatorio que ponga en evidencia el manifiesto error que se aduce.

Sobre la valoración de la prueba pericial ha de indicarse que la misma se lleva a cabo de manera libre por el Tribunal, como dispone el artículo 348 de la LEC al señalar que 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'. Esta expresión significa que el tribunal puede valorar libremente dicha prueba, no hallándose vinculado por el contenido y sentido del dictamen, y, a su vez, esto supone que, a la hora de decidir si fundamenta o no su fallo en él, solo tiene como límites las reglas de la sana crítica. En la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2000 se afirma que 'los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se le presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas periciales concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas'.

La decisión de atender o no, en todo o en parte, a uno o varios dictámenes periciales es algo que corresponde exclusivamente al tribunal de instancia, y sólo puede impugnarse en casación si se infringen las reglas de la sana crítica, entendiendo por tales reglas las más elementales directrices de la lógica humana.

( STS 14-10-2000 ). Por tanto, y en términos muy generales, el único límite del juzgador sobre la convicción alcanzada de los hechos en base a las pericias será la razonabilidad de esa decisión. Como señala la jurisprudencia 'no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial' ( STS 23- 10-2000, entre otras muchas).

En definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la 'valoración conjunta de la prueba': puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el porqué de esa decisión; puede, entre varios, aceptar uno y desechar otros; atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción, etc. Reconociendo que es una prueba más, se ha de indagar sobre la idoneidad y calificación del perito para confeccionar el dictamen requerido y sobre su imparcialidad en función de los motivos de abstención o recusación. El TS viene incluso a establecer una prioridad en caso de dictámenes periciales discrepantes, de forma que han de acogerse las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos; o se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito; y con frecuencia, se atiende con preferencia a la fuerza convincente de los informes (complitud, congruencia y fundamentación) A la vista de lo que antecede y de los datos obrantes en las actuaciones, no encontramos que la valoración que de la prueba pericial hace la sentencia de instancia, sea irracional o contraria a la lógica, habiéndose por otro lado el perito actuante expresado en su dictamen el método empleado y su razón de conocimiento para obtener la conclusión alcanzada.

Y en consecuencia a falta de prueba concluyente que ponga de relieve el error que se le achaca, el motivo se desestima.

OCTAVO.- inclusión de un legado como colacionable que debe de incluirse dentro del tercio de mejora o en el de libre disposición.

Se trata del legado otorgado por testamento ológrafo de 3 de enero de 2001 a Don Fernando . El referido hace referencia a la existencia de deudas del causante relacionadas con la adquisición mediante derecho de abolorio de dos fincas en Alcalá de Gurrea y Lupiñen, y en el que se expresa que en caso de falleciera sin haber saldado esta deuda, se le adjudiquen dichas fincas en su totalidad a mi citado hijo como compensación por las cantidades que me prestó, siempre que él dé su acuerdo para saldar de esta forma la totalidad de lo que le debo por esa operación de compra.

Sobre tal legado consta de modo expreso (folio 3658 de la fase de inventario) la necesidad de que se tenga en cuenta y obre en el inventario ( SAP Zaragoza de 28 de mayo de 2012 , folio 35) Se trata como bien sostiene el contador partidor de un legado sujeto a condición, por cuanto el mismo precisa para su efectividad la existencia de la deuda de referencia al tiempo de la muerte del causante.

Consecuentemente del cumplimiento de la condición suspensiva derivará la existencia real del legado.

Genéricamente el art 1113 CC hace depender la exigencia del cumplimiento de la obligación desde luego, y el art 1114 clarifica entendiéndolo desde que tenga lugar el acontecimiento.

El problema en consecuencia radica por tanto en si se cumplió la condición, esto es si al tiempo de la muerte del causante la deuda alegada no estaba saldada. Y en este sentido la argumentación del contador al poner de relieve que en el inventario no obraba en el pasivo deuda alguna del causante con el legatario que pudiera referirse al contenido del legado, es razonable.

Caso de haber existido se debería de haber de este modo constatado en aquél, y efectivamente por vía del art 1037 CC no debería de entenderse sujeto a colación pues el testador no dijo que quedare a ella sujeto.

Tampoco puede atenderse la argumentación dada en el recurso sobre una supuesta renuncia tácita por parte del legatario durante la configuración de la fase de inventario a que figurase tal deuda en el mismo, por cuanto si bien el art 6.2 CC que de modo genérico regula la renuncia de derechos, no establece ni sujeta aquélla a una forma especial, lo cual conduce a que quepa admitir una renuncia tácita o implícita, se hace necesario que ésta sea clara, terminante e inequívoca. Y aquí no creemos que tales circunstancias concurran por el simple hecho de haberse promovido la protocolización del testamento ológrafo donde se contiene el legado.

Por consiguiente el motivo se desestima.

NOVENO.- discriminación de los herederos en la partición en relación con la reserva de una cantidad de dinero a resultas de la resolución judicial pendiente sobre una casa sita en la localidad de Hecho.

Inicialmente se habla en el recurso de una cuota pendiente de división procedente de la herencia de don Obdulio sobre la expresada finca, que no alcanzamos a ver con qué se corresponde. Así según se deduce de la documental aportada, el mencionado ostentaba una 1/5 parte sobre la finca que se distribuyó según se sostiene entre sus hermanos, el causante, doña Marta y doña Jacinta , por lo que en la herencia objeto de reparto, figurará 1/15 que es lo que se reparte.

Hace referencia igualmente este motivo a la distinta situación que sostiene tiene lugar respecto de los recurrentes en relación con su hermano Emilio respecto de la vivienda sita en Hecho, y sobre la que pende un proceso judicial sobre la propiedad del mismo sin resolución firme. Se discute haber aceptado la constitución de una reserva y creación de un depósito con la venta de un bien de gran importancia económica en que todos los herederos están de acuerdo en su enajenación, para poder atender con el mismo el valor de su parte adjudicada sobre la misma finca de una 1/15 parte, para cubrir la contingencia de que finalmente se resuelva en contra de los intereses del causante y se declarase que la mencionada finca no era de su propiedad, cuando los recurrentes alegan ser igualmente titulares conjuntos de la mitad de la 1/5 parte adquirida por el causante de su tío Juan Alberto .

Efectivamente como pone de relieve tanto los recurrentes cuanto el contador partidor el art 1069 CC prevé que, hecha la partición, los coherederos están recíprocamente obligados a la evicción y saneamiento de los bienes adjudicados.

La constitución de tal reserva en sí no se discute por cuanto se trata de evitar con ello que se rehagan las operaciones particionales con el resultado de distribución de una cuota indivisa de una sexta parte sobre la cuota que se tenga sobre la finca litigiosa.

El motivo de discrepancia se centra en no haber actuado del mismo modo respecto de los derechos de los recurrentes sobre la misma finca para el supuesto que se de la contingencia expuesta.

Sin embargo la cuestión objeto de discusión en el curso del proceso judicial pendiente hace referencia en concreto a esa porción de 1/15 adquirida por el causante de don Obdulio . No se tiene constancia de que se impugne igualmente o que se encuentre pendiente de litigio la cuota relativa a la adquisición del causante de don Juan Alberto . En consecuencia la situación no vendría a ser la misma y por tanto el motivo se desestima DECIMO.- la inclusión como parte del caudal relicto de bienes privativos de doña Enma .

Hace ello referencia a la inclusión como bienes del caudal relicto de 8 libros que se sostienen ser propiedad de la viuda, por cuanto tales bienes se habrían adquirido con posterioridad al año 1941 (fecha del matrimonio) y en todo caso los bienes sitos en la casa de Epila fueron objeto de donación entre cónyuges por Capitulaciones matrimoniales.

El motivo entendemos que debe de ser rechazado por cuanto se trata de una cuestión novedosa, en la medida en que no fue objeto de impugnación en su día, o al menos no se encuentra de ello referencia en la oposición a las operaciones particionales (folios 2041 y ss) ni en la vista celebrada en relación a aquéllas.

UNDECIMO.- confusión de deudas del causahabiente con la que mantienen los coherederos entre sí El motivo afecta a dos deudas concretas: la que se sostiene se da entre don Justiniano con el conjunto de herederos según el documento 41 que se acompañó con el escrito de 31 de noviembre de 2013, y la que se sostiene mantienen doña Josefina (sus herederos) y doña Claudia de 200 euros por los gastos de protocolización del testamento ológrafo asumidos por don Fernando .

Las deudas entre los coherederos aducidas no son objeto de la presente partición. Los artículos citados 1082 y ss CC se refieren al pago de las deudas hereditarias a los acreedores de la herencia, no a los créditos o deudas que mantengan entre sí los herederos. En el mismo sentido cabe interpretar el art 782. 4 LEC , ya que habla de que si bien los acreedores (de la herencia) no podrán instar la división sin perjuicio de las acciones que les corresponda contra la herencia, los reconocidos como tales en el testamento, los reconocidos por los coherederos y los que tengan su derecho de crédito documentado en título ejecutivo podrán oponerse a que se lleve a efecto la partición hasta pago o afianzamiento.

En relación a los gastos de protocolización del testamento, además como se reseña en el informe del contador partidor puede incluso configurarse como gasto de la partición, y por tanto tenerse en cuenta tal y como se pone de relieve al contestar en el apartado H (dorso del folio 2211 de las actuaciones) El motivo por tanto se desestima.

DUODECIMO.- la necesaria inclusión de los gastos de entierro y funeral del causante.

El motivo debe igualmente desestimarse no porque tales gastos no deban de ser tenidas en cuenta de existir, ya que el art 1064 CC establece que los gastos de partición, hechos en interés común de todos los coherederos, se deducirán de la herencia sino porque hay una concreta previsión de actuación conjunta para tener tales gastos, como para todos aquéllos relacionados y devengados por las operaciones del proceso de partición (donde cabe incluir la partida anterior de gastos de protocolización del testamento ológrafo) , tal y como se advierte de las manifestaciones verificadas por el contador partidor, de tratarlos conjuntamente con los gastos derivados de la administración de la herencia, y proceder en su caso a su liquidación en el momento en que se verifique la rendición de cuentas de la administración, ya que algunas de esas partidas cabe entenderlos como gastos de tales características.

Ello sin perjuicio de recordar que la existencia de deudas de la herencia conocidas al tiempo de formalizar el inventario, debían de haber sido objeto de debate en aquélla fase y no en la que nos ocupa.

DECIMO

TERCERO .- Pese a la desestimación de los dos recursos sustanciados no se hace expresa imposición de las costas generadas en esta alzada, en atención a las dudas de hecho que se sustancian respecto de alguno de los motivos aducidos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos interpuestos por Doña Claudia y doña Enma , don Bartolomé , don Fernando y doña Regina contra Don Emilio y Herederos de Doña Josefina ( don Justiniano , doña Raimunda , doña Belinda Y DOÑA Leocadia ) y contra la sentencia del Juzgado de Primera instancia 2 de La almunia de Doña Godina de fecha 22 de Febrero de 2017 , debemos confirmarla en todos sus extremos, sin hacer expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

Se acuerda dar el oportuno destino legal a los depósitos constituidos.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Tras el cambio Jurisprudencial apreciado en resoluciones del Tribunal Supremo como la de 28 de Septiembre de 2016 contra la anterior sentencia cabe interponer recurso de casación o infracción procesal ante el Tribunal Supremo que se interpondrá en el plazo de 20 días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el mismo, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en cualquier sucursal de Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso 'concepto' por el que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal 06 civil- casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Así, por esta nuestra resolución, lo acordamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.