Sentencia CIVIL Nº 846/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1556/2018 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. RAMÓN ROMERO NAVARRO

D. ÓSCAR ALCALÁ MATA

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de DIRECCION000

Procedimiento de Divorcio Contencioso 2/2016

Rollo Apelación Civil nº : 1556/2018

SENTENCIA nº 846/2019.

En la ciudad de Cádiz, a catorce de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio contencioso seguido con el n º 2 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de DIRECCION000, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1556 del año 2018, a instancia de D ª Marí Jose, representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Gúzman López y defendida por el Letrado Sr. Muñoz Monje ; contra D. Gaspar, representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Lazarich Ramírez y defendido por la Letrada Sra. Millán Sánchez , quien también interpone recurso de apelación, siendo parte el Ministerio Público.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de DIRECCION000 con fecha 5 de diciembre de 2017 y autos de fecha 20 de septiembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimo parcialmetne la demanda interpuesta por el Procurador MANUEL ZAMBRANO GARCIA RAEZ en nombre y representación de Antonia y contra Jesús representado por la Procuradora ROCIO GALAN CORDERO.

Declaro el divorcio del matrimonio celebrado el 19/3/2005 entre Antonia y Jesús.

Se acuerdan las siguientes medidas:

1. La guarda y custodia de la hija menor de edad se atribuye a la madre.

2. El padre podrá tener a su hija en su compañía los mates yjueves desde las 17 h. a las 20 h.

Tambien corresponderá al padre fines de semana alternos desde las 16 h. del viernes hasta las 20 h. del Domingo.

También corresponderá al padre un mes en verano y durante las cuales existirán las visitas que se acuerden por las partes para el progenitor que no disfrute en ese momento de la custodia. Igualmente corresponderá alpadre la mitad de las Vacaciones de Semana Santa y Navidad.

En cuanto a las vacaciones de verano, y se acuerdan dos periodos correspondientes a los meses de Julio y Agosto, que los padres podrán divivir por quincenas de mutuo acuerdo.

En cuanto a las Vacaciones de Navidad se establece un periodo desde el 22 a 31 de diciembre y otro desde 31 diciembre al 6 enero.

En cuanto a las Vacaciones de Semana Santa se establece un periodo desde el viernes de dolores hasta el miercoles santo y otro desde el jueves santo al domingo de resurrección.

Se fija las 12 h. como la de intercambio el primer día y el último de cada periodo de vacaciones.

Corresponderá elegir al padre el primer periodo en los años pares y a la madre en los años impares.

La entrega y recogida de la menor se realizará en el domicilio materno.

3. El padre deberá abonar a favor de su hija una pensión de alimentos de 300 euros mensuales, mas el abono del Coelgio DIRECCION001 incluyendo las actividades extraescolares , que se hará efectivo los 5 primeros días de cada mes mediante el ingreso en una cuenta a nombra de la madre y los hijos y que se actualizará anualmente conforme al IPC, así como la mitad de los gastos extraordinarios.

4. El ex marido abonará a favor de la ex esposa una pensión compensatoria de 200 euros mensuales durante el periodo de cuatro años.

5. El uso y disfrute de la vivienda habitual situado en la CALLE000, NUM000 se atribuye a la madre y a la hija.

El padre podrá utilizar la zona de almacén la citada finca para su negocio, condicionada a que realice un acceso al mismo independiente de la vivienda y sin contacto con la misma y que en todo caso verificará a su coste.

6. El uso y disfrute del turismo BMW520 con matrícula .... ZFY se atribuye o la madre e hija.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuando a las costas causadas'

Aclarada por Auto de 20/12/2017 cuya parte dispositiva dice:

'Se rectifica la sentencia de 5/12/2017, en el sentido de que donde se dice

Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador MANUEL ZAMBRANO GARCIARAEZ en nombre y representación de Antonia y Jesús representado por la Procuradora ROCIO GALAN CORDERO.

Declaro el divorcio el matrimonio celebrado el 19/3/2005 entre Antonia y Jesús

debe decir

'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora EVA MARIA CASTRO SANCHEZ en nombre y representación de Marí Jose y contra Gaspar representado por la Procuradora PILAR GUZMAN LOPEZ.

Declaro el divorcio del matrimonio celebrado el 19/3/2005 entre Marí Jose y Gaspar.

Aclarada también por auto de 20/12/2017 cuya parte dispositiva dice: Se aclara la sentencia de 2/12/2017 en el sentido siguiente: expresado en el fundamento de derecho único de la presente resolución.

Esta resolución forma parte de la sentencia de 2/12/2017'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante y demandada recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de DIRECCION000, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a la contraparte de los sendos escritos de apelación, se presentaron los correlativos escritos de oposición por la parte demandante y formulando oposición al Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes y proponiendo se prueba por otra parte y siendo parcialmente admitida, se señaló día para la celebración de la vista el 14 de noviembre de 2019, tras la cual se procedió a deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-A la luz de los sendos escritos de recurso el objeto de la presente alzada viene constituido, en síntesis, por el quantumde la pensión de alimentos, la cuantía de la pensión compensatoria y su duración y la atribución del uso del turismo BMW modelo 520 con matrícula .... ZFY. Pronunciamientos que giraban alrededor de la decisión nuclear de la sentencia recurrida consistente en la atribución y ejercicio de la guardia y custodia de la menor Lina por su progenitora. El surgimiento de una nueva situación fáctica tras el dictado de la sentencia recurrida y de la interposición de los sendos escritos de recurso consistente en la existencia de una custodia de factoejercida por el progenitor, viene a condicionar el dictado de la presente resolución en alguno de los pronunciamientos recurridos.

La preocupación del legislador por delimitar lo que constituye el objeto del proceso se ha trasladado al recurso de apelación; que al ser de cognición plena o de plena jurisdicción permite una revisión total de la sentencia apelada, condicionada únicamente a los puntos de disconformidad señalados por cada parte, los cuales deben quedar perfectamente delimitados en el trámite de preparación y de impugnación del recurso; sin que sea posible introducir cuestiones nuevas o ejercitar pretensiones modificativas, con prohibición de la reforma peyorativa y plena facultad del Tribunal para valorar las pruebas sin impedimento alguno. Con esa finalidad, la sustanciación de la apelación se articula a través de distintos trámites que van a delimitar el objeto del debate en la segunda instancia, sobre el que deberá pronunciarse en la sentencia el Tribunal de apelación. Como precisa el artículo 465 LEC el auto o la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. Y ello no es incompatible ni sufre ampliación en los procesos de familia y menores por la existencia de la disposición del artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que bajo la rúbrica Pruebadice: 1.- Los procesos a que se refiere este título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Añadiendose en el párrafo 3 que Lo dispuesto en los apartados anteriores será aplicable asimismo a la segunda instancia.Este precepto se ha mal interpretado por la dirección jurídica del Sr. Gaspar en el entendimiento de que se podían alterar las pretensiones sobre la base de hechos nuevos ocurridos con posterioridad a la sentencia y que han sido invocados, interesando una auténtica modificación de medidas en el ámbito de la segunda instancia. Lo que está proscrito por los meritados preceptos.

En concreto, sobre la premisa cierta de que la menor Lina, de 14 años de edad, convive desde el verano del pasado año con su padre y que se muestra renuente a todo contacto o relación con la progenitora custodia, por la dirección jurídica de D. Gaspar se postula todo un cúmulo de medidas, como la atribución de la guarda y custodia a favor del progenitor, pensión de alimentos frente a la progenitora o la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar que deben desenvolverse en el procedimiento de modificación de medidas. No obstante, se impone dar carta de naturaleza y adaptar la realidad jurídica a la situación fáctica, atribuyendo con carácter provisional y en tanto se sustancie el procedimiento de modificación de medidas la custodia de Lina a su padre.

Es obvio que no puede entenderse el precepto citado como una autorización para volver a plantear pretensiones nuevas y distintas a las contempladas en la instancia o respecto de las cuales la dirección jurídica del apelante mostró conformidad, en su día, con lo resuelto en la sentencia de primera instancia. Se estaría autorizando a plantear un nuevo juicio, distinto, en el recurso de apelación algo que no autoriza el artículo 752 el cual se refiere a hechos nuevos (y a su prueba) en relación con las pretensiones que se mantengan vivas en el recurso de apelación y se discutan en el mismo, no aquellas resueltas en la sentencia. Para ello habrán de acudir las partes al correspondiente procedimiento de modificación de medidas si la variación de las circunstancias le autoriza para formular pretensiones nuevas incompatibles con lo decidido en la sentencia y con la contienda suscitada en la apelación en la forma determinada por los respectivos escritos de recurso y oposición.

SEGUNDO.-En el supuesto sometido a revisión pierde su razón de ser el recurso interpuesto por ambas direcciones jurídicas en lo que a la pensión de alimentos incumbe, toda vez que al variar de facto el régimen de custodia establecido por la sentencia de instancia, y no ser éste el ámbito en que decidir sobre tamaño cambio sustancial sino el procedimiento de modificación de medidas, pierde su objeto las pretensiones de aumento y reducción de la pensión alimenticia con cargo al progenitor que de hecho ejerce la custodia.

No ocurre lo mismo con la pensión compensatoria fijada por la sentencia recurrida en 200 euros durante un período de cuatro años. La actual situación de custodia de hecho de la menor por su padre no afecta a la situación de desequilibrio económico que el divorcio ha determinado en la ex cónyuge perjudicada por la ruptura matrimonial ( artículo 97 CC). Sentado lo anterior, no discuten las partes el juicio prospectivo que efectúa el Juez a quo favorable al ingreso en el mercado laboral de D ª Marí Jose, sino la temporalidad y el quantumde la pensión compensatoria hasta que tal realidad tenga lugar. En el primer aspecto, siendo cierto que la beneficiaria de la pensión es una persona joven que se halla en edad laboral no lo es menos que resulta acreditado que dejó de hacerlo desde que las partes contrajeron matrimonio, dedicándose la Sra. Marí Jose a contribuir a lo largo de los casi once años de duración del mismo a la actividad empresarial del Sr. Gaspar y al cuidado de su hija. Por lo que estimamos prudente, a falta de toda probanza de la situación de empleo que la dirección jurídica del Sr. Gaspar predica de la Sra. Marí Jose en la vista del recurso, el mantenimiento del plazo de duración de cuatro años. Y lo mismo cabe decir con relación al importe de la pensión compensatoria, pues sin poder soslayar el prisma del cambio sustancial de circunstancias vigentes, el progenitor ha de asumir los mayores gastos que implica el cuidado y atención total de la menor. A lo que ha de sumarse que siendo circunstancia reconocida por ambas partes, la imposibilidad de cumplimiento del pronunciamiento de la sentencia atinente al uso del almacén sito en la vivienda familiar, dicha eventualidad obliga al Sr. Gaspar a procurarse un local con tal fin para el ejercicio de su empresa. Luego, consideramos adecuada a las circunstancias del caso el mantenimiento del importe y limitación temporal de la pensión compensatoria que establece la resolución recurrida.

Por último, resta resolver el motivo del recurso sobre la atribución del uso del vehículo BMW. Y, en tal sentido, no se haya embebida tal atribución entre los pronunciamientos que ha de contener la sentencia de instancia conforme a lo determinado en el artículo 91 en relación con el artículo 90, ambos del CC. Dicho vehículo, que al tiempo no ostenta carácter ganancial o común ni está especialmente afecto al levantamiento de las cargas del matrimonio en los términos razonados por el Juez a quo, participa, a falta de mayor prueba, de un carácter privativo al ser adquirido en régimen separación de bienes por el ex esposo; estando por ende sometido al régimen general de propiedad y posesión de los bienes ( artículos 348 y ss CC). En su consecuencia, procede dejar sin efecto el pronunciamiento recurrido.

TERCERO.-No obstante confirmarse la sentencia dictada en primera instancia, no procede hacer especial imposición de las costas de este recurso. Los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc.'

Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Por esta Sala se considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, razonando si en el mismo se aprecian serias dudas de hecho o de derecho ante las situaciones de todo tipo que subyacen en los procesos matrimoniales y la yuxtaposición y/o enfrentamiento entre los cónyuges, a las que coadyuvan circunstancias personales, económicas, laborales, etc., por lo que este Tribunal no acostumbra, salvo mala fe o temeridad en este tipo de procesos, imponer expresamente a las partes las costas procesales causadas, y en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, planteamiento que debe entenderse amparado en la expresión dudas de hecho o de derecho.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOlos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de ambas partes contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000, con fecha 5 de diciembre de 2017, en autos de Divorcio contencioso seguidos en dicho Juzgado con el nº 2 del año 2016, debemos confirmarla sentencia recurrida, con las siguientes excepciones:

1ª) La atribución con carácter provisional y en tanto se sustancia el procedimiento de modificación de medidas de la guarda y custodia de Lina a D. Gaspar, y

2ª) Dejar sin efecto la atribución del uso del vehículo BMW modelo 520 con matrícula .... ZFY a favor de la esposa y su hija.

No se realiza expresa condena en las costas procesales de esta alzada a ninguna de las partes recurrentes, con pérdida por ambas representaciones del depósito constituido para recurrir al que se dará su destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.