Sentencia CIVIL Nº 846/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1312/2018 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2017/0010702
Recurso de Apelación 1312/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 898/2017
APELANTE: D. Jenaro
PROCURADOR: D. FERNANDO RODRÍGUEZ-JURADO SARO
APELADA: Dña. Milagros
PROCURADORA: Dña. DIANA MARÍA JIMÉNEZ DE MIGUEL
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José Ignacio Gonzalo Pascual
____________________________________________________
En Madrid, a 11 de octubre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
modificación de medidas contenciosas, bajo el nº 898/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de
DIRECCION001 , entre partes:
De una, como apelante, don Jenaro , representado por el Procurador don Fernando Rodríguez-Jurado Saro.
De otra, como apelada, doña Milagros , representada por la Procuradora doña Diana María Jiménez de Miguel.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 5 de febrero de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos: Primero.- Modificar las medidas definitivas acordadas en el divorcio entre Jenaro y Milagros en el siguiente sentido, dejando inmodificadas el resto de las medidas: En concepto de alimentos de los hijos se establece una pensión conjunta de cuatrocientos diez euros (410 €) mensuales, habiendo de satisfacerse por el progenitor no custodio por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que al efecto designe el progenitor custodio, no admitiéndose otra forma de pago que la transferencia bancaria a esa cuenta. En todo caso, dicha cantidad se actualizará cada mes de enero, aplicándole la variación porcentual interanual experimentada por el Índice General Nacional del Sistema de Índices de Precios de Consumo (o índice que lo sustituya en el futuro), última publicada a uno de enero. Los gastos de carácter extraordinario que se generen en atención a los hijos comunes serán satisfechos por mitad entre sus progenitores; debiendo aquel que vaya a realizarlos, consultar previamente al otro tanto su necesidad, como su total coste. El progenitor no custodio abonará estos gastos no más tarde de los cinco primeros días del mes siguiente a la presentación de la correspondiente factura.

Tercero.- No ha lugar a especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Así, por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

4Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme y cabe interponer recurso de apelación contra ella del que conocería la Audiencia Provincial de Madrid. En su caso, el recurso de apelación se interpondrá ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación.

La admisión del recurso precisará que, al interponerse el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado, la cantidad objeto de depósito, de 50 euros, lo que deberá ser acreditado.

4Archívese el original de esta resolución en el Libro de sentencias y póngase testimonio literal en los autos de su razón'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Jenaro , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Milagros y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 10 de octubre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Jenaro , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 5 de febrero de 2018, que estimando en parte la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 25 de mayo de 2011, que aprobaba el convenio regulador de 2 de marzo de 2011, reduce la pensión alimenticia de los dos hijos menores de los 500 € pactados actualizable anualmente a 410 € mensuales, no dando lugar a reducir el compromiso de abonar el 50% de las cuotas de la comunidad de propietarios e impuestos, todo ello sin hacer imposición en materia de costas.

Se alegan como motivos del recurso: primero, falta del criterio de proporcionalidad en modificar la cuantía de los alimentos; el segundo, incongruencia de la sentencia. Solicita que se dicte sentencia que revoque la sentencia de primera instancia dictando otra que acuerde: - En concepto de pensión de alimentos de los hijos se establezca la cantidad de 200€, 100€ para cada hijo menor, que debe satisfacer el padre mensualmente, por meses anticipados en los cinco primeros días de cada mes.

- Que se extinga el pago de 50% de los gastos de comunidad e impuestos de la vivienda común.

- Con condena en costas a la parte demandada.

El Ministerio Fiscal, interesa la confirmación de la sentencia recurrida, por entender que no se ha acreditado el cambio sustancial de las circunstancias, ni siquiera para la modificación parcial de la medida, además pone de manifiesto que existen indicios de que cuenta con capacidad para desarrollar otros trabajos que no eran su profesión habitual, de vigilante de seguridad para la que se encuentra incapacitado y por el efectivo desempeño en el quiosco de su actual pareja. Oponiéndose también al resto de medidas solicitadas de reducir el abono de las cuotas de comunidad e impuestos y del modificación del régimen de visitas.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso e interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, con expresa imposición de costas a la adversa por su temeridad y mala fe.



SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así así lo aconséjelas nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La jurisprudencia exige como se pone de manifiesto en la STS de 27 de junio de 2011, y las posteriores que la desarrollan, se insiste en la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial necesaria para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Estos requisitos, exigencia legal para poder modificar una medida acordada en sentencia, aparecen expresamente recogidos en la sentencia que se impugna, siendo importante la referencia de la reforma de la LOPJM 1/1996 operada por la Lo 8/2015, de protección de la Infancia; pasando a continuación a analizar si se acreditan las nuevas circunstancias que justifiquen la reducción de los ingresos no solo en la cantidad fijada en la sentencia sino también en la solicitada en el recurso por el padre

TERCERO.- Falta del criterio de proporcionalidad.

La parte recurrente considera que la nueva cantidad establecida en la sentencia de 410 € para los dos hijos, no responde al criterio de proporcionalidad. Analiza los gastos del padre aproximadamente concluyendo que no es posible abonar los alimentos fijados en sentencia.

Examinadas las actuaciones y visionada la vista, que aunque sin solución de continuidad esta Sala ha tenido oportunidad de valorar todos los hechos acreditados. Es evidente que la sentencia ha tenido en consideración las nuevas circunstancias económicas del padre, quien reconoce que al tiempo del convenio obtenía unos ingresos de 1.500€, (sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 25 de mayo de 2011, que aprobaba el convenio regulador de 2 de marzo de 2011), que al tiempo de este procedimiento obtiene 763,51€ por su pensión de incapacidad permanente, que no absoluta lo que permite desarrollar otros trabajos y obtener ingresos; la madre mantiene los ingresos de 778 €; los dos hijos Pedro Antonio y Pedro Miguel siguen sus estudios en centros públicos, no se acreditan gastos especiales, y tienen atribuido el uso de la vivienda familiar; el padre tiene sus gastos de alojamiento, manutención, y ha de hacer frente a la nueva pensión de alimentos aunque se ha visto reducida, al 50% de las cuotas de comunidad, impuestos, y la hipoteca, medidas pactadas por las partes, y que mejoran su patrimonio; además existen indicios, por sus propias respuestas en el interrogatorio, de que si colabora con su actual compañera sentimental en la gestión de un quiosco, desconociendo que gratificaciones, medidas o ingresos obtiene con ello, aunque no estén declarados formalmente. Por todo ello la resolución judicial reduce la pensión de alimentos, sin dar lugar a una reducción como pide el padre, ni a otras modificaciones, se considera correcta, respetuosa con la carga de la prueba, y la posibilidad real del padre de obtener otros ingresos. La cantidad nueva fijada en la sentencia es proporcional a las nuevas circunstancias, al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe de conformidad con lo dispuesto en el art. 146 CC, en las actuales circunstancias, a la nueva situación laboral y económica, y a las obligaciones contraídas para sus hijos, que tiene el obligado al pago. La cantidad solicitada por el padre solo se fija en situaciones económicas de auténtica precariedad, en los ingresos del obligado al pago, constituyendo un mínimo vital, y no se aprecia que esta sea la situación existente en el presente supuesto.

Por lo que no se aprecia ninguna infracción del criterio de proporcionalidad que se alega en el recurso; y en consecuencia el motivo el recurso debe desestimarse.



CUARTO.- Incongruencia de la sentencia.

El segundo motivo del recurso considera que la sentencia incurre en falta de exhaustividad y congruencia, exigidos en el art. 218 LEC, por no dar respuesta en concreto a la petición formulada en la demanda de que los gastos ordinarios de comunidad de conservación sean satisfechos por quien ocupe la vivienda.

Para perfilar cuándo se produce incongruencia resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma (entre otras, en las Sentencias 170/2002, de 30 de septiembre, 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero, 91/2003, de 19 de mayo, 114/2003, de 16 de junio, 8/2004, de 9 febrero, y 95/2005, de 13 de abril) de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2006, de 13 de febrero), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ). Pero no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes para determinar, 'si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva'.

En el presente supuesto se da una respuesta tácita en la sentencia de instancia en sus fundamentos, y especialmente en el fallo se hace constar 'dejando inmodificadas el resto de las medidas'. Porque valoradas todas las nuevas circunstancias y dando respuesta a la misma, se modifica únicamente la cantidad de los alimentos, no las restantes medidas solicitadas, que fueron pactadas por los cónyuges en el convenio regulador, y que están íntimamente relacionadas con la liquidación de la sociedad legal de gananciales, que podría ser solicitada por cualquiera de las partes y no consta que se ha hecho hasta ahora. El motivo debe desestimarse.



QUINTO.- Costas.

Desestimándose el recurso de apelación presentado por don Jenaro , procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Jenaro , contra la Sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 898/17 entre dicho litigante contra doña Milagros , y debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la Calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1312 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe