Sentencia Civil Nº 847/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 411/2012 de 05 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00847/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 411/12

Autos nº: 327/11

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia nº 76 de Madrid

Apelante: Dª. Milagros

Procurador: Dª. ANA Mª CAPILLA MONTES

Apelado: COMISION DE TUTELA DEL MENOR

Letrado: Dª. PILAR BRAVO VALENTIN

Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES

S E N T E N C I A Nº 847

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES

EN MADRID, A CINCO DE JULIO DE DOS MIL DOCE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Oposición Medidas de Protección Menores número 327/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid.

De una, como apelante Dª. Milagros , representada por la Procuradora Dª. ANA Mª CAPILLA MONTES.

Y de otra, como apelado COMISION DE TUTELA DEL MENOR representado por la Letrado Dª. PILAR BRAVO VALENTIN.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 29 de noviembre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 76 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "SE DESESTIMA la demanda presentada por la Procuradora Ana María Capilla Montes en nombre y representación de Dña. Milagros ratificando el Acuerdo adoptado con fecha 15 de septiembre de 2010, impugnado en este procedimiento.

No procede imponer costas a ninguna de las partes."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Milagros , mediante escrito de fecha 3 de enero de 2012, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada COMISION DE TUTELA DEL MENOR mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 10 de febrero de 2012 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Dª. Milagros se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación y dicte otra por la que, con estimación de la demanda de oposición a la resolución administrativa de fecha 15 de Septiembre de 2010 dictada por la Comisión de Tutela delMenor de la Comunidad de Madrid, en expediente nº NUM000 , por la que se declara la situación de desamparo del menor Gervasio , se asume por dicha Comisión su tutela y se acuerda que su guarda se ejerza en acogimiento residencial; se deje sin efecto dicha resolución administrativa, de fecha 15/09/2010, dictada por la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid, revocando la declaración de desamparo del menor Gervasio y demás medidas de protección adoptadas, con los efectos derivados de tal declaración (atribución a Dª. Milagros de la guarda y custodia de su hijo menor Gervasio , ejerciendo los derechos de patria potestad sin limitación alguna). Con carácter subsidiario, se dicte sentencia por la que se deje sin efecto dicha resolución administrativa, de fecha 15/09/2010, dictada por la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid, revocando la declaración de desamparo del menor Gervasio y demás medidas de protección adoptadas, con los efectos derivados de tal declaración; sin perjuicio de lo cual, se acuerde que por parte de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Madrid se proceda a un seguimiento de la evolución del menor y de su situación familiar tendente a evitar cualquier desprotección del menor, de modo que tan pronto se detecte una situación de efectivo desamparo deberá procederse conforme dispone el artículo 172 del Código Civil .

Mientras que la dirección letrada de la Comisión de Tutela del Menor pidió la desestimación del recurso, la ratificación íntegra de la sentencia recurrida con imposición de costas al actor por su temeridad y mala fe.

SEGUNDO.- El artículo 172.1, párrafo 2° del Código Civil considera como situación de desamparo «la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las Leyes para la guarda de los menores, cuando estos queden privados de la necesaria asistencia moral o material».

El desamparo es un concepto jurídico relativamente indeterminado, que ha de integrarse mediante juicios de valoración, atendiendo básicamente a criterios de la legislación precedente de protección de menores, respecto a la cual se ha sustituido el anticuado concepto de abandono por la institución del desamparo en la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por entender que el segundo era, conceptual y gramaticalmente hablando, de mayor amplitud, confiriéndose así al órgano encargado la posibilidad de una más amplia interpretación y predominio del interés del menor. En efecto, el concepto de abandono se incorporó al Código Civil por Ley de 24 de abril de 1958 procedente de la legislación administrativa sobre actividades de beneficencia y tras la reforma de 4 de julio de 1970, en el artículo 174 del Código Civil se prescindía del consentimiento de padres o tutores para la adopción en caso de abandono, el cual era definido como la carencia, respecto del menor de catorce años, de persona que le asegure la guarda, alimento y educación con abstracción de la causa, voluntaria o involuntaria, que lo pudiera originar. También integraban el abandono otros supuestos sobre la base de la entrega del menor en una casa o establecimiento benéfico sin que los padres mostraran en treinta días voluntad de asistencia efectiva. De otro lado, la situación de abandono debía ser apreciada y declarada por el juez competente para conocer del expediente de adopción.

En contraste con la situación anterior, el desamparo se configura como base imprescindible para una inmediata intervención administrativa de protección, sin el límite de los catorce años, que no ha de desembocar necesariamente en adopción; además, el desamparo abarca supuestos, no sólo de carencia de personas que se hagan cargo del menor, sino también aquellos casos en que, existiendo tales personas, están imposibilitadas para el ejercicio de los deberes de protección o se revele el mismo como inadecuado. Se sustrae, en fin, de la intervención judicial, la apreciación y declaración del desamparo. Por consiguiente, el antiguo abandono tenía la tacha de culpabilidad de quien abandonaba, requería resolución judicial y el transcurso de cierto lapso de tiempo, pretendiendo la reforma de 1987 una agilización considerable de los procedimientos de protección del menor, al permitir la asunción automática de la tutela por parte de la entidad pública competente, en los casos de grave desprotección del menor.

Esta ampliación del concepto de desamparo, cuyo referente jurídico no es otro que el interés del menor, ha sido fruto de la incorporación a nuestro ordenamiento de los principios que inspiran el sistema de protección de menores diseñado por un conjunto de textos internacionales como son el Convenio de La Haya sobre competencia y legislación aplicable de 5 de octubre de 1961, sobre alimentos, de 2 de octubre de 1973, sobre sustracción de menores de 25 de octubre de 1980 y sobre adopción internacional de 29 de mayo de 1993, o la Convención Universal de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.

El desamparo se define sustancialmente por tres notas: a) el incumplimiento de los deberes de protección; b) la privación de la necesaria asistencia moral o material del menor; y c) un nexo causal entre el incumplimiento de los deberes y la privación de la asistencia:

a) Inclumplimiento de los deberes.

Este requisito se produce, no sólo en los casos de un abandono absoluto del menor, carente de personas que se hagan cargo de los deberes de guarda, sino que comprende también aquellos supuestos en que los guardadores incumplen de hecho, ejercen inadecuadamente o están imposibilitados para llevar a cabo aquellos deberes.

b) Privación de asistencia material o moral.

El segundo de los requisitos para que pueda hablarse de desamparo es la privación de la asistencia al menor. Este es el elemento determinante, puesto que el desamparo se concreta en un resultado determinado, cual es la desprotección del menor de edad, prescindiendo de las causas que hayan producido aquel resultado de privación de la necesaria asistencia material o moral. Por tanto, el desamparo se produce tanto si incide en la esfera material (alimentos) como en la esfera moral (afectividad; relaciones personales).

c) Nexo casual.

Por último, debe mediar un nexo causal entre el incumplimiento de los deberes de protección y la inasistencia al menor. La inasistencia material o moral debe ser consecuencia directa del incumplimiento (voluntario o forzoso) de los deberes tuitivos.

Conviene también recordar que la figura del acogimiento no implica la creación de vinculos paternofiliales entre los acogedores y el menor, aunque si la plena participación de éste en la vida de la familia que le acoge, con el fin de quedar debidamente amparados, en beneficio del mismo, unos derechos a asistencia material y moral que, por unas u otras razones, no son o no pueden ser asumidos por la familia de origen. En consecuencia de esta menor trascendencia jurídica pues no se rompen los vínculos jurídicos con los progenitores, no se hace preciso, en cualquier caso la constitución judicial de tal figura de protección del menor, bastando, en principio su formalización administrativa.

La Comisión de Tutela del Menor de Madrid por resolución de 15 de Septiembre de 2010 declaró la situación de desamparo del menor Gervasio , nacido el 4 de enero de 2010 y asimismo la medida de tutela de éste. Posteriormente por resolución de 6 de Octubre de 2010, modifica el ejercicio de la medida de tutela y promueve acogimiento permanente judicial con constitución previa del acogimiento provisional en familia seleccionada.

En el informe pericial psicosocial fechado el 10 de Noviembre de 2011 que reúne todas las garantías de objetividad e imparcialidad ( documento que obra del folio 249 a 261 ambos inclusive) se afirma lo siguiente: "A nivel de estructura psicológica, si bien superficialmente y según se expresa Milagros , su realidad actual es diferente (buenas relaciones familiares, apoyo materno, laboralmente activa, pareja estable con proyecto de matrimonio), un estudio en profundidad del expediente obrante en autos y los resultados de la pericial efectuada, indican una tendencia a fabular sobre su realidad para adaptarla a los requerimientos del momento o a sus necesidades. Los resultados reflejan una estructura psicológica frágil que condiciona su funcionamiento adaptativo, sobre todo en el terreno de las relaciones interpersonales y afectivas y por ende en el desempeño de un rol de cuidados y parental. La información resultante sugiere problemas psicológicos sin resolver en el área de capacidad de juicio y razonamiento (madurez mental), habilidad de afrontamiento y resolución de problemas, reacciones habituales al estrés, tolerancia a la frustración, estabilidad y madurez emocional, autoestima, o capacidad de mantener relaciones adultas. No tiene conciencia de problemas, los oculta o niega y por tanto no ve las consecuencias que puede tener para el bienestar psicológico de un menor de 22 meses de edad. No ha trabajado a nivel terapéutico los problemas que tuvieron origen en su infancia y arrastra una estructura anómala de personalidad, inmadura, con una falta de referencia e identificaciones, y vulnerable al abandono y a la falta de atención." Y las conclusiones a las que llega dicho informe pericial no han quedado desvirtuadas por los documentos aportados con la demanda.

No ha quedado cumplidamente acreditado que Doña Milagros trabaje, pero aunque ello fuera así no implica la desaparición en la antedicha de las condiciones psicológicas descritas con anterioridad.

Por todo ello y atendido el principio del beneficio del menor, el recurso de apelación debe ser desestimado. A mayor abundamiento hay que señalar que, tal como se recoge en el informe pericial citado y en el informe técnico de 12 de Enero de 2011, el menor se ha integrado con sus acogedores y su nuevo entorno.

CUARTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la LEC no procede hacer expresa imposición de costas en este recurso.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Milagros , representada por la Procuradora Dª. ANA Mª CAPILLA MONTES, contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2011, del Juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid , en autos de Oposición Medidas en Protección Menores número 327/11; debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.