Sentencia Civil Nº 847/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 501/2012 de 19 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00847/2012AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

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Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2011 0004726

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000501 /2012

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VIGO

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000365 /2011

Apelante: Mariano

Procurador: MARIA JESUS NOGUEIRA FOS

Abogado: DOÑA CONSUELO CARRERA EZTEVEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL, Sabina

Procurador: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ

Abogado: RAMON HUMBERTO REBOREDA DIAZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, Presidente, DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS y DOÑA SOLEDAD GUERRA VALES han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 847/12

En Vigo, a diecinueve de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000365 /2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000501 /2012, en los que aparece como parte apelante, DON Mariano , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA MARIA JESUS NOGUEIRA FOS, asistido por el Letrado DOÑA CONSUELO CARRERA EZTEVEZ, y como parte apelada, DOÑA Sabina , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ, asistido por el Letrado DON RAMON HUMBERTO REBOREDA DIAZ, siendo asimismo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.12 de Vigo, con fecha 21-11-11, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que estimando como estimo en parte las pretensiones articuladas por la Procuradora Sra. Rodríguez González, en nombre y representación de Dª Sabina , frente a D. Mariano , representado por la Procuradora Sr. Nogueira Fos, debo declarar y declaro la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio formado por ambos litigantes, contraído en A Guarda (Pontevedra) en fecha 15 de septiembre de 2005, con todos sus efectos legales.

Como medidas definitivas, adopto las siguientes:

-Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad, Marcos, a la madre, manteniendo ambos progenitores la titularidad y el ejercicio de la patria potestad sobre el mismo.

La titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad implica que los padres deben decidir de común acuerdo -y en su defecto acudir al órgano judicial por la vía del artículo 156 segundo párrafo- las cuestiones que no sean rutinarias y habituales del menor, tales como la elección o el cambio de centro escolar, el de residencia que implique aparatar a los menores de su entorno habitual o influya en el la relación de éste con el progenitor no custodio, el someter al menor a tratamiento médico (por ejemplo una ortodoncia o vacunas no obligatorias, tratamientos de quimioterapia, rehabilitación, quirúrgicos o psicológicos) fuera de las asistencias médicas puntuales y menores, las celebraciones de actos religiosos, la elección de actividades extraescolares o la asistencia a campamentos o viajes escolares.

Ambos han de estar al corriente de cualquier información relativa al menor, de tal forma que el centro escolar ha de informar a ambos padres por igual(reuniones con tutores, participación en fiestas escolares, boletín de notas o sanciones o absentismo escolar)y también el centro de salud o médico habitual (de la historia clínica, de los diagnósticos, de ingresos hospitalarios, de tratamientos prescritos, y cualesquiera otras circunstancias relativas a la salud del menor), y ello aún cuando la guarda y custodia se haya atribuido en exclusiva a alguna de las partes.

La guarda y custodia en exclusiva comporta el estar en compañía y al cuidado del menor en la atención diaria e incluye el poder tomar decisiones habituales y rutinarias, tales como revisiones pediátricas ordinarias y vacunas previstas por las autoridades sanitarias, actividades en el tiempo de ocio de los menores -que asistan a fiestas de cumpleaños o vayan a dormir una noche a casa se algún amigo-, siempre y cuando las mismas no impliquen actividad de riesgo y mientras no perturben el régimen de comunicación y visitas con el progenitor no custodio, así como resolver las cuestiones relativas a la ropa que vistan, el almuerzo que se prepare para el colegio, o que vayan a excursiones previstas durante la jornada escolar, así como las decisiones que sean precisas en situación de urgente necesidad.

La atribución de la guarda y custodia a su vez supone la obligación de mantener informado al progenitor no custodio de forma puntual o periódica de los aspectos relevantes en la vida del menor.

-Se establece como régimen de visitas del progenitor no custodio.

a) Comunicación:el padre podrá comunicarse libremente con su hijo por vía postal, telemática o telefónica, si bien dentro de los horarios que no supongan una distorsión del ritmo de vida del menor.

b) Relación intersemanal: el menor comerá en compañía de su padre los martes, jueves y domingos de cada semana.

c) Estancias: el padre podrá tener en su compañía a los menores en fines de semana alternos, desde el viernes a las 20 horas, hasta las 20 horas del domingo.

d) Vacaciones:

-En Navidad, se dividirá en dos períodos: uno desde el día 22 de diciembre a las 20 horas, hasta las 20 horas del día 30 de diciembre, y el otro desde ese momento hasta las 20 del día 7 de enero. El padre permanecerá con el hijo el primer periodo en los años impares, y el segundo en los pares.

-En verano: el menor las pasará con el padre un mes completo en julio o en agosto, coincidiendo con el periodo vacacional del progenitor no custodio.

-En Semana Santa: se dividen en dos periodos, desde el Viernes de Dolores las 20 horas, hasta las 20 horas del Miércoles Santo, y desde ese momento hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección. El padre disfrutará el primer periodo en los años impares, y del segundo en los años pares.

Salvo en el caso de visitas de fin de semana, en los que la recogida del menor por parte de su padre se realizará en el centro escolar, en el resto de los casos tanto las recogidas, como las devoluciones del menor, se realizarán en el domicilio materno.

Durante los periodos vacacionales se verá interrumpido el régimen de visitas de fin de semana entre padre e hijo.

No podrá establecerse la realización por parte del menor de actividades extraescolares que perjudiquen el derecho de visitas del progenitor no custodio, salvo que las mismas resulten consentidas por éste.

- Se fija a cargo del progenitor no custodio, en concepto de pensión de alimenticia favorable a su hijo Marcos, la suma de 450 euros por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en doce mensualidades, a satisfacer aún cuando la menor se encuentre disfrutando de períodos de visitas con el progenitor no custodio. Esta cantidad será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística. El pago se formalizará mediante ingreso en la cuenta corriente o libreta que al efecto designe el progenitor custodio, que deberá comunicarlo al no custodio de forma fehaciente en los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución. La pensión alimenticia se abonará desde la fecha de la presentación de la demanda, en los términos del artículo 148 del Código Civil .

La pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas, ordinarias y normales de los hijos señaladas en el artículo 142 en relación con el 154 del Código Civil , esto es, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al 'status' familiar.

Son gastos ordinarios los de manutención, vestido y calzado, los de enseñanza, los uniformes, libros escolares, matrícula, excursiones escolares en una jornada de duración, comedor escolar, transporte escolar, y cuotas del centro escolar relativas a la asociación de padres, gastos médicos y de farmacia por enfermedades comunes y habituales cubiertos por la Seguridad Social.

Estos gastos no precisan del consenso previo de los progenitores ni autorización judicial para su devengo sino que el acreedor a cuyo cargo se encuentran los beneficiarios puede disponer de la pensión discrecionalmente en ejercicio de la administración doméstica.

Los gastos extraordinarios referidos al hijo común se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

Son gastos extraordinarios los que suponen un tratamiento médico no habitual -gafas, lentillas, gastos de dentista, endodoncias, reparación de piezas dentales, ortodoncias y similares, plantillas, prótesis auditivas u ortopédicas, ingresos hospitalarios, logopeda, psicólogo, psiquiatra y cirugía estética, salvo reparadora, que no estén cubiertos por la Seguridad Social-, así como viajes de especial duración y clases particulares, sean deportivas, culturales o de otra naturaleza, campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero, los actos religiosos, tales como bautizo, comunión y confirmación, actividades extraescolares, así como cualesquiera otros que revistan la suficiente entidad como para que se derive de ello un grave perjuicio para algunos de los intereses en relación a la situación de equilibrio entre los progenitores.

Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales difícilmente previsibles y de un montante económico considerable que por ello no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones (personal y económica). Ello no significa que han de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia por terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que puedan ser accesorios (por ejemplo, operaciones quirúrgicas cubiertas por la Seguridad Social que, sin embargo, se practica en centros privados) o, simplemente, complementarios (viajes de estudios, clases particulares, etc.). Consecuente con lo anterior, y para evitar que el cumplimiento de las obligaciones quede al arbitrio de una del las partes, lo que vulneraría el artículo 1.256 del Código Civil , la regla general es que los gastos extraordinarios deben ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente. Excepcionalmente, en evitación de que se causan perjuicios irreparables a los hijos, lo que contraviene lo preceptuado en el 158 del Código Civil, y, en general, el principio del favor filii y las normas sobre protección de menores, los gastos inaplazables y, por ende, que no toleran demora sin grave riesgo o daño del hijo, pueden ser autorizados judicialmente 'a posteriori' si concurriere discordia entre los obligados.

-Se atribuye al hijo común menor de edad en compañía de su madre el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 , planta NUM001 de Vigo.

-No procede el establecimiento de pensión compensatoria a favor de la esposa.

-Cargas del matrimonio: la Sra. Sabina asumirá el pago de los suministros de la vivienda familiar.

No se efectúa expresa imposición de las costas procesales'

Con fecha 20-12-11 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva, textualmente dice:

' Que debe ACLARAR la sentencia dictada en autos de divorcio nº 635/11 en el sentido siguiente:

1) Se elimina del Fallo el lpunto b) del apartado referido al régimen de visitas entre el progenitor no custoido y el hijo menor.

2) En el Fallo el apartado referido al régimen de visitas entre el progenitor no custodio y el hijo menor en su punto c) tendrá ahora la siguiente redacción:

c) Estancias:el padre podrá tener en su compañía a loa menores en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del menor del centro escolar, hasta las 20 horas del domingo.

No procede hacer aclaración alguna en materia de exigibilidad del importe de la pensión de alimentos'.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de DON Mariano , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 15-11-12

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se limita a la discrepancia manifestada por la parte demandada con el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia relativo a la declaración de que la pensión de alimentos fijada (por importe de 450 euros/mes) se tiene que abonar desde la interposición de la demanda.

Con carácter general debemos expresar que, tal y como ha establecido el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de junio de 2011 , se ha sentado como doctrina que 'Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada, la regla contenida en el art. 148.1 del Código Civil , de modo que en caso de reclamación judicial dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'; sin embargo debemos analizar las concretas circunstancias concurrentes en este caso para determinar si dicho pago ya se ha producido.

SEGUNDO.- En el hecho tercero de la demanda se hizo constar de forma expresa que en la fecha de presentación de la misma ambos esposos seguían conviviendo en el mismo domicilio, ya que la esposa no podía abandonar el mismo al carecer de ingresos. Esta declaración no ha resultado controvertida, por lo que el abandono por parte del demandado de la vivienda se produjo tras el dictado de la sentencia de instancia.

Al declarar en la vista Don Mariano manifestó que no le daba dinero directamente a su mujer aunque había dinero en casa para consumos y compras del día a día, unos 400 euros al mes, de los que disponía su esposa. El demandado también afirma que él asumía los gastos de supermercado por importe de unos 120 euros semanales para los tres, así como los correspondientes al colegio del hijo que ascendían a 65 euros/mes. El comedor de 116 euros/mes lo pagaba la madre con los 400 euros que dejaba para gastos de casa, así como las clases de inglés por la suma de 42 euros/mes (que el declarante ignoraba desconocer hasta la celebración de la vista). Por su parte Doña Sabina reconoció en la vista que su esposo le daba cada mes 400 euros para gastos y que a la fecha de presentación de la demanda ella no tenía ingresos propios.

Por lo tanto nos encontramos ante un supuesto en el que durante la tramitación del procedimiento de divorcio ambos cónyuges siguieron conviviendo juntos asumiendo el señor Mariano la totalidad de los gastos correspondientes a alimentos, vestido, hipoteca y suministros de la vivienda generados por los cónyuges y el hijo común al no disponer de ingresos propios Doña Sabina , por lo que realmente cabe considerar que el demandado ya ha hecho frente en ese período temporal a los gastos correspondientes a la pensión de alimentos para mantenimiento del hijo. La declaración impugnada implica que el recurrente tendría que hacer frente en dos ocasiones al pago de la pensión de alimentos en el mismo período temporal (desde demanda hasta sentencia), razón por la cual debemos estimar el recurso y dejar sin efecto la declaración contenida en la sentencia relativa a que la pensión de alimentos la tiene que abonar el demandado desde la interposición de la demanda, puesto que consta probado que ya ha hecho frente a dicho pago con anterioridad al dictado de la sentencia.

TERCERO.- En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Mª Jesús Nogueira Fos, en nombre y representación de Don Mariano , contra la Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Vigo , revocamos parcialmente la misma únicamente en el sentido de declarar que la pensión de alimento fijada se abonará desde la fecha de la sentencia de primera instancia, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida y sin que proceda hacer especial imposición de las costas procesales causadas en el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .