Sentencia Civil Nº 847/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1599/2015 de 25 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

251658240

N.I.G.:28.106.00.2-2014/0006513

Recurso de Apelación 1599/2015

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION000

Autos de Familia. Guarda 899/2014

APELANTE:Dña. Marí Trini

PROCURADOR: D. MANUEL MARTÍNEZ DE LEJARZA UREÑA

APELADO:D. Paulino

PROCURADORA: Dña. PATRICIA MARTÍN LÓPEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

_____________________________________________

En Madrid, a 25 de noviembre de 2016.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de relaciones paterno filiales seguidos, bajo el nº 899/2014 ante el Juzgado Mixto nº 3 de DIRECCION000 , entre partes:

De una, como apelante, doña Marí Trini , representada por el Procurador don Manuel Martínez de Lejarza Ureña, asistido de la Letrada doña Ruth Bueno Peña..

De la otra, como apelado, don Paulino , representado por la Procuradora doña Patricia Martín López, asistido del Letrado don Francisco Javier Leal Labrador.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 14 de mayo de 2015, por el Juzgado Mixto nº 3 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'En la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Artola Aguiar en nombre y representación de Dña. Marí Trini en concepto de demandante y como demandado D. Paulino hago los siguientes pronunciamientos:

1.- Se atribuye la guarda y custodia con la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se fija en 94 euros mensuales la cantidad que en concepto de alimentos ha de satis acer a ac ora en a cuen a que a tal efecto designe el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes, suma que se actualizará anualmente conforme al IPC. Asimismo deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios.

3.- Se atribuye a la madre el siguiente régimen de visitas: martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas con entrega en el domicilio paterno y fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes a las 20,00 horas del domingo, con entrega en el domicilio paterno. Si hubiere festividad antes o después del fin de semana se acumulará dicha festividad al progenitor con el que la menor se encuentre disfrutando del derecho de visitas o estancia. Asimismo, le corresponderá la mitad de las vacaciones escolares de verano y Navidad, eligiendo el periodo los años pares la madre y los años impares el padre.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero desde el 22 de diciembre hasta el 30 de diciembre y el segundo desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero eligiendo el periodo el padre los años impares y la madre los pares.

Las vacaciones de Semana Santa los años pares con la madre y los impares con el padre.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella puede interponerse recurso de apelación ante este Juzgado que se interpondrá por escrito en el plazo de veinte días.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo, Dª Aurora de Blas Hernández, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n ° 3 de DIRECCION000 '.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Marí Trini , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Paulino , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 20 de octubre del presente año. Se acordó por resolución de 26 de octubre de 2016 como Diligencia Final el interrogatorio de los progenitores.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de doña Marí Trini , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 14 de mayo de 2015 , que acuerda las medidas en las relaciones paterno filiales sobre la hija menor de edad Paloma , nacida el NUM000 -2005, de 11 años en la actualidad, acordando la custodia para el padre, un régimen de estancias y visitas con la madre, una pensión alimenticia de 94 € mensuales y gastos extraordinarios por mitad.

Se alega como motivos del recurso, primero infracción del Art. 92 CC y de los artículos 14 y 16.1 de la CE ; segundo, infracción de los arts. 91 , 93 y 94 del CC en relación a la prestación de alimentos y de las visitas. Se solicita que se revoque la sentencia dictada, y 1º se deje sin efecto la atribución de la guarda y custodia de la menor al padre; 2º fijar un régimen de visitas a favor del padre de martes y jueves desde la salida de la menor del colegio a las 20,00h y los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 h.; y la mitad de los periodos vacacionales de navidades, Semana Santa y vacaciones de verano, debiendo comunicar a la madre el domicilio donde residirán y cualquier anomalía que le pudiera suceder cuando este con ella; en caso de discrepancia elegirá los años pares la madre y los impares el padre, y una pensión de alimentos de 175 € mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC.

El Ministerio Fiscal, se opuso a la estimación del recurso, interesando la desestimación y la confirmación de la sentencia, por entender que ampara de forma conveniente y adecuada los intereses de la menor.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso e interesa la desestimación del mismo confirmando la sentencia y condenando en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Infracción de los artículos 14 y 16.1 de la CE .

Se alega infracción de los artículos 14 y 16.1 de la CE , leída la sentencia no se aprecia ninguna de las infracciones aludidas, la sentencia respeta la igualdad entre las partes, y la libertad religiosa, y así lo dice expresamente, como no podía ser de otro modo, y ello porque como dice la propia parte la condición religiosa no puede ser causa de privación de una custodia, porque ello vulneraria el derecho individual a la libertad religiosa.

Cuestión distinta es que en el presente supuesto, se deba de valorar, la forma de vida de la menor y de emplear su tiempo libre en cada uno de los entornos de los progenitores, materno y paterno, la atención recibida por la menor por cada uno de ellos, y la organización familiar en cada uno de los núcleos familiares; como también hay que ponderar el resto de circunstancias y hechos puestos de manifiesto por el conjunto de la prueba obrante, para poder decidir que se considera más beneficioso para la menor, y otorgar la custodia a uno de los progenitores, por la falta de acuerdo entre los mismos; siempre buscando el beneficio y el interés de la menor, por encima de cualquier otro interés por muy legitimo que el mismo también sea, como en este supuesto es el de los padres.

No se aprecia en la sentencia ninguna de las infracciones denunciadas.

TERCERO.- Infracción del art. 92 CC en relación a la atribución de la guarda y custodia de la hija menor.

Se alega por la parte recurrente error en la valoración de la prueba, que el resultado de la exploración no concuerda con la sentencia, y que ha de tenerse en consideración que la menor quiere seguir con la madre, al dar la custodia al padre.

Se discute por las partes la custodia concedida al padre en la sentencia, como este interesó en su contestación a la demanda,

Con carácter general a falta de acuerdo entre los progenitores, al resolver la modalidad de custodia y de ser monoparental a que progenitor se ha de otorgar, se ha de tener en cuenta el interés de la menor, principio que se pone de manifiesto reiteradamente la jurisprudencia del TS de 29 de junio de 2012, entre otras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39.2 de la Constitución Española , el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', no aplicable directamente por la fecha de la demanda pero extrapolable y que se ha de tener en consideración por su contenido e importancia, en consonancia con las normas internacionales como la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, y el art. 94 y concordantes del CC .

En el presente supuesto ambos progenitores han contribuido desde su nacimiento el NUM000 -2005, al cuidado de la menor Paloma , de 11 años en la actualidad, y tienen capacidad para ello; la ruptura de la convivencia de los padres se produce en 2008; se encuentra justificada la escasa relación mantenida con el padre mientras este permaneció en Perú por motivos familiares, no solo por las tensiones entre los progenitores, y del padre con el entorno materno, sino también por las dificultades para comunicarse, no facilitándolo la progenitora; posteriormente se han dificultado y han ocasionado disfunciones en las relaciones de la menor con su padre, por la asistencia de la menor a actos y actividades religiosos con la madre y familia materna, las relaciones se han ido normalizado, después de interponerse la presente demanda y de la sentencia facilitándose las relaciones con el padre de la menor; la sentencia otorga la custodia al padre por considerarlo más beneficiosa para la menor, y entender que el padre tiene capacidad para atenderla, y otra hija, hermana de otro vinculo, de la que tiene la custodia, y les permitiría convivir juntas; y un circulo más abierto de personas con las que puede relacionarse la menor; mientras en el entorno de la madre se ofrece unas relaciones sociales más escasas en función de su vinculación y actividad religiosa, limitando con ello las actividades propias de una menor, que le son beneficiosas por su edad, y son importantes en su formación personal. No se ha solicitado la ejecución de la sentencia hasta ahora por el padre, esperando a la firmeza de la sentencia, lo que no es necesario a tenor de lo dispuesto en el art. 774 de la LEC , al ser definitivas las medidas acordadas en sentencia.

En el presente procedimiento se ha oído a la menor tanto en primera como en segunda instancia, pudiéndose formar una convicción tanto la Juzgadora de Instancia, como en esta Sala de cómo se encuentra la menor, sus relaciones sociales, entornos familiares en cada una de los domicilios de sus progenitores, y situación personal; la menor expresa su deseo de vivir con su madre, sin perjuicio de manifestar que se encuentra bien con los dos progenitores, que ambos la atienden, y que le gusta estar con su hermana. Voluntad de la menor, que sin duda ha sido valorada, sin perjuicio de acordar lo que se considera más beneficioso para ella, a tenor de toda la prueba obrante.

De la valoración conjunta de la prueba obrante esta Sala considera que lo más conveniente es mantener la custodia de la menor atribuida al padre, lo que sin duda le permitirá la relación con la hermana, y ampliar el mundo social y de actividades de la menor, lo que en estos momentos teniendo en cuenta su edad, es importante para su formación personal; además el padre no limita ni dificulta las relaciones con la madre y el entorno materno, por lo que se considera beneficioso el amplio régimen de estancias y visitas establecido, que le permite desarrollar sus relaciones personales y de apego con su madre y también con el entorno materno; por todo ello, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes, se debe de confirmar la sentencia recurrida; y como no se impugna ni siquiera con carácter subsidiario ninguna otra medida para el supuesto de que no se modificara la guarda y custodia concedida al padre, se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia.

CUARTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, por la especial naturaleza de este procedimiento y de las medidas que se han de acordar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado en nombre representación de doña Marí Trini , contra la Sentencia dictada en fecha 14 de mayo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en autos de relaciones paterno filiales seguidos bajo el nº 899/14 entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada.

No procede hacer condena en costas.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1599 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe