Sentencia CIVIL Nº 847/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 55/2017 de 21 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168058220
Recurso de apelación 55/2017 -F
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 280/2016
Parte recurrente/Solicitante: Rebeca
Procurador/a: Paloma Isabel Cebrian Palacios
Abogado/a: Alejandro Olivé Gorgues
Parte recurrida: BBVA, S.A. (antes CATALUÑA BANC S.A)
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
SENTENCIA Nº 847/2017
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Marta Elena Fernández de Frutos
M Isabel Camara Martinez
Barcelona, 21 de diciembre de 2017

Antecedentes

Primero . En fecha 28 de febrero de 2017 se han recibido los autos de Juicio verbal (250.2) (VRB) 280/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aPaloma Isabel Cebrian Palacios, en nombre y representación de Rebeca contra Sentencia - 03/11/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BBVA, S.A. (antes CATALUÑA BANC S.A).

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que con desestimación de la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra.Cebrian Palacios en representaciónde Dª Rebeca , deboi absolver como absuelvo a CATALUNYA BANCK, S.A.

(actualmente BBVA, S.A.) de todos los pedimentos de la actora.

Se imponen las costas a Dª Rebeca .'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20/12/2017.



CUARTO.- En el presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO , siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D./Dª Marta Elena Fernández de Frutos.

Fundamentos

PRIMERO.- El 3 de noviembre de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia n. 46 de Barcelona que desestimó la demanda planteada por la representación de Rebeca contra CATALUNYA BANC, SA, y absolvió a la parte demandada de cuantas pretensiones se dedujeron en su contra.

La sentencia desestima la acción de nulidad radical por no haberse actuado en contra de alguna norma imperativa o prohibitiva, así como la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento al considerar que la actora conocía el producto y no se ha probado la falta de información por la parte demandada.

La parte actora interpone recurso de apelación frente a la desestimación de la acción de anulabilidad alegando que la demandada no ha probado haber suministrado información correcta a la actora sobre las características del producto, lo que determinó vicio del consentimiento; sin que la venta de las acciones en las que fueron canjeadas las participaciones preferentes comportase convalidación de la acción de nulidad.

La parte demandada se opuso al recurso de apelación alegando que se cumplió debidamente el deber de información y que la actora conocía el producto por haberlo contratado sucesivamente. Asimismo sostenía que en el supuesto de estimarse el recurso de apelación no procedería la imposición de costas en la instancia por existir dudas de derecho.



SEGUNDO.- La resolución del recurso de apelación requiere pronunciarse respecto a si la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento debe prosperar por no haber acreditado la demandada que cumplió sus deberes de información habiendo ello determinado la existencia de error en el consentimiento.

En primer lugar por lo que se refiere al producto objeto del contrato debe decirse que la parte actora contrató participaciones preferentes en 2001 y 2011.

Las participaciones preferentes se encontraban reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, constituyen recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito, estableciendo la disposición adicional de dicha norma los requisitos que deben cumplir las participaciones preferentes. Las participaciones preferentes han sido definidas como un híbrido financiero de carácter complejo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios, puesto que no confiere derecho a la restitución del valor nominal, de forma que su liquidez sólo puede obtenerse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan. Se trata de un producto financiero complejo que por sus características está destinado a inversores con experiencia y con conocimientos suficientes del riesgo de pérdida de la inversión y de la falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes.

La memoria 2007 de la Comisión Nacional del Mercado de Valores ya decía que el mercado AIAF por el que se regían las participaciones preferentes ' pese a ser asimilado en muchas ocasiones al mercado secundario de renta variable, presenta diferencias muy importantes con este en esta materia de cotización, negociación, confirmación, ejecución y liquidación de valores admitidos a negociación, ya que se trata de un mercado descentralizado y bilateral. La forma de negociación, así como la cotización de las emisiones, se basa en la existencia de contrapartes, que proponen posiciones o precios, tanto de compra, como de venta, y que alcanzan un acuerdo bilateral para la transmisión del valor cuando ambas posturas casan, sin la existencia de un sistema de cruce de órdenes y ejecución inmediata y anónima' y que dichas participaciones 'no tienen liquidez inmediata, ni existen garantía sobre el capital invertido, sino que se encuentran sujetos a las reglas del mercado que se acaban de indicar'.



TERCERO.- Por lo que se refiere a si la entidad bancaria realizaba una tarea de asesoramiento financiero respecto a la contratación de las participaciones preferentes y por ello debía informar debidamente al cliente debe tenerse presente que atendido el carácter complejo del producto la entidad financiera debe acreditar que previamente a la formalización de la operación se ha facilitado información que permita conocer las características principales del producto ofrecido, debiendo asimismo comprobar que el cliente no tiene dudas respecto a los riesgos del producto, máxime cuando se trata de un inversor minorista y el producto financiero es complejo, siendo necesario proteger al inversor en su relación con el proveedor de servicios atendida la desproporción entre ambos.

En este sentido resulta que la contratación de las participaciones preferentes no se enmarca en el ámbito de la distribución de un producto sino en el de una actividad de asesoramiento realizada por la entidad financiera que exige el cumplimiento de unos requisitos de información previos a la contratación en los que se atienda a las circunstancias concretas del cliente y a los objetivos financieros del mismo.

Respecto a la normativa que la entidad financiera debe cumplir en su función de asesoramiento financiero previo a la suscripción del producto debe tenerse presente que en el supuesto que aquí se examina la orden de suscripción de participaciones preferentes fue dada en 2001 y en 2011, siendo la normativa aplicable distinta en las órdenes hasta 2007 y las posteriores.

Normativa aplicable a las participaciones preferentes en 2001 La contratación de las participaciones preferentes se regía por lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores de 1988, el Real Decreto 629/93 sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999 de desarrollo del código general de conducta y normas de actuación en la gestión de carteras de inversión El art 78 de la ley de Mercado de Valores establecía que las entidades de crédito debían respetar las normas de conducta contenidas en la propia ley; los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas de conducta aprobase el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores; y las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta.

El art. 79 de la ley del Mercado de Valores disponía que las entidades de crédito debían: ' a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

f) Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes.

g) Abstenerse de tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto.

h) Dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.' El Real Decreto 629/93 establecía un código general de conducta de los mercados de valores que obligaba a las entidades a ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispusiesen cuando pudiese ser relevante para la adopción de decisiones de inversión y deberían dedicar el tiempo y la atención adecuada para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, debiendo ser una información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, especialmente en los productos financieros de alto riesgo. El art. 4 del Código de Conducta requería que las 'Entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' y el art. 5 disponía que 'las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos... La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos' y que las entidades ' conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones', finalmente establecía que 'las Entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán: a. Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes.

b. Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas Entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento.

c. Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor.

d. Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía.' El art. 9.1 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995 disponía que las entidades deberían informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones, debiendo ser la información clara, concreta y fácil de comprender.

El artículo 2 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999 establecía los principios y deberes generales de actuación: '1. Las entidades que, con arreglo a lo previsto en la presente Orden, realicen el servicio de inversión de gestión de carteras desempeñarán dicha actividad con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, defendiendo los intereses de sus clientes.

2. En la actividad de gestión de carteras se atenderá a los principios y deberes que se recogen a continuación: a) Las entidades deberán identificar correctamente a sus clientes. Cuando no sean clientes institucionales deberán solicitarles información sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad financiera y preferencia de riesgo.

A efectos de determinar cuándo un cliente es institucional, se atenderá a la definición contemplada en el artículo 7.1.a) del Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo , sobre emisiones y ofertas públicas de venta de valores.

b) Las entidades deberán asesorar profesionalmente a sus clientes en todo momento, tomando en consideración la información obtenida de ellos.

c) Las entidades desarrollarán su actividad de acuerdo con los criterios pactados por escrito con el cliente («criterios generales de inversión») en el correspondiente contrato. Tales criterios se fijarán teniendo en cuenta la finalidad inversora perseguida y el perfil de riesgo del inversor o, en su caso, las condiciones especiales que pudieran afectar a la gestión. Dentro del marco establecido por estos criterios, los gestores invertirán el patrimonio de cada uno de sus clientes según su mejor juicio profesional, diversificando las posiciones en busca de un equilibrio entre liquidez, seguridad y rentabilidad, dando prevalencia siempre a los intereses del cliente.

d) Las entidades sólo podrán desviarse de los criterios generales de inversión pactados cuando el criterio profesional del gestor aconseje dicha desviación o se produzcan incidencias en la contratación. En estos casos, el gestor, además de registrar las desviaciones, informará con detalle de las mismas a los clientes, conforme a lo pactado en contrato.

e) Las entidades se abstendrán de realizar operaciones con el exclusivo objeto de recibir comisiones directas o indirectas, así como de multiplicarlas de forma innecesaria y sin beneficio para el cliente.

f) Las entidades deberán tener identificados en todo momento los valores, efectivo y operaciones en curso de cada cliente, y mantenerlos separados de los del resto de clientes y del propio gestor. A tal fin, el depósito de valores y de efectivo deberá realizarse en cuentas contratadas directamente por el cliente. Si las cuentas de efectivo y valores se constituyeran en entidad diferente de la entidad gestora de carteras, el cliente podrá autorizar mediante poder específico a aquélla para que haga la apertura y depósito en su nombre, debiendo informar puntualmente al cliente. No obstante, cuando la utilización de cuentas globales (denominadas convencionalmente «cuentas omnibus») resulte indispensable para el desarrollo de actividades de negociación por cuenta ajena en mercados extranjeros, las entidades podrán excepcionalmente utilizarlas con los requisitos que establezca la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En todo caso, las cuentas de efectivo deberán estar abiertas en una entidad de crédito autorizada a recibir depósitos de efectivo.

g) Evitarán los conflictos de interés entre el gestor y su grupo con el cliente, o entre distintos clientes.

En caso de conflicto, darán siempre prioridad a los intereses del cliente sobre los propios '.

De lo expuesto resulta que en la contratación de participaciones preferentes de 2001 las entidades financieras en sus labores de asesoramiento financiero debían comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios y mantener siempre adecuadamente informados a los clientes. Se les exigía obtener información sobre la situación financiera de los clientes, experiencia inversora, objetivos de inversión cuando fuese relevante para los servicios que se fuesen a proveer, y preferencia de riesgo. En su actuación de asesoramiento debían suministrar al cliente toda la información de que dispusiese si podía ser relevante para la adopción de decisiones de inversión por el cliente, debiendo dedicar a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. La información facilitada al cliente debía ser clara, correcta, precisa, suficiente, fácil de comprender, y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debía estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos, debiendo conservar de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se hubiesen realizado las recomendaciones.

Normativa aplicable a las participaciones preferentes de 2011 En el momento de contratar las participaciones preferentes de 2011 ya estaba traspuesta la Directiva 2004/39/CE por la ley 47/2007, de 19 de diciembre, que dio redacción a los art. 78 y siguientes de la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ; y había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores prevé que 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios y el art. 79 bis exige que la información facilitada sea imparcial, clara, no engañosa.

El art. 64 RD 217/2008 prevé que la entidad financiera debe proporcionar 'una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional', debiendo incluir la descripción 'una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'. Cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero y de los conocimientos y perfil del cliente en la explicación de los riesgos deberá incluirse la siguiente información: ' a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumentos.' Las entidades financieras tienen también la obligación de valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente para precisar la información que se le deba proporcionar, y también de emitir en su caso un juicio de idoneidad.

El test de conveniencia, conforme al art. 79 bis 7 de la ley del Mercado de Valores se debe realizar cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento, esto es, cuando el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Mediante el test se obtendrá información del cliente, pues se trata de determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones con conocimiento de causa, Por su parte el art. 79 bis 6 Ley del Mercado de Valores prevé el test de idoneidad cuando debe valorarse la idoneidad del producto, y el mismo opera cuando se presta un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. El test de idoneidad suma el test de conveniencia a un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente. Concretamente el art. 72 del RD 217/2008 establece que 'las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión.

Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones a un cliente profesional de los enumerados en las letras a ) a d) del artículo 78 bis.3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , la entidad podrá asumir que el cliente puede soportar financieramente cualquier riesgo de inversión a los efectos de lo dispuesto en esta letra.

Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos.

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. En el caso de clientes profesionales, la entidad tendrá derecho a asumir que el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios a efectos de lo dispuesto en esta letra en cuanto a los productos, servicios y transacciones para los que esté clasificado como cliente profesional.

Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera.' El art. 74 del RD 217/2008 establece que 'la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: 'a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'.

En consecuencia en relación con las participaciones preferentes de 2011 la entidad financiera estaba obligada a actuar con transparencia ofreciendo información clara y no engañosa. En atención a si se trataba de un cliente minorista o profesional debería informar sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pudiese tomar decisiones de inversión fundadas.

Asimismo la entidad financiera al tratarse de actividad de asesoramiento debía someter al cliente a un doble test, el de conveniencia que tiene por finalidad valorar los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente para que la entidad financiera pueda conocer sus competencias en materia financiera y determinar si el cliente puede comprender los riesgos del producto o servicios de inversión para adoptar una decisión. Y el test de idoneidad que incluirá un informe sobre la situación financiera del cliente (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios que más le convengan.



CUARTO.- Una vez fijado el marco normativo en que se enmarcan las obligaciones de la entidad financiera respecto a la información a facilitar en la contratación de productos financieros complejos procede examinar si en el supuesto planteado la entidad bancaria cumplió, como afirma, su obligación de información teniendo presente el perfil del cliente, la iniciativa para la contratación del producto y los documentos e información oral previos a la contratación.

Respecto a la iniciativa para la contratación de las participaciones preferentes en 2001 la parte demandada no ha probado que la actora acudiese a la entidad con la voluntad de contratar participaciones preferentes, por lo que debe considerarse que se trataba de un producto que la entidad ofertaba a sus clientes, habiendo manifestado el testigo que era un producto que se comercializaba a todos los clientes junto con el resto de productos de la entidad.

También debe decirse que si bien es cierto que la actora contrató nuevamente participaciones preferentes en 2011 no puede obviarse que el producto, como luego se dirá, se ofertaba como producto seguro y que con el mismo la actora había obtenido rendimientos, por lo que la contratación posterior del producto se justifica no por un conocimiento de los riesgos del mismo y por un perfil de inversor de riesgo del cliente sino que responde al hecho de que el producto era beneficioso económicamente y a que el cliente confiaba en la entidad bancaria que debió ofrecerle en la primera contratación las participaciones preferentes como una inversión segura.

Respecto al perfil de la parte actora el testigo no recordaba cuál era su perfil, y no habiéndose probado que la misma tuviese un perfil inversor, se debe considerar como cliente no profesional.

En relación con la información previa a la suscripción de las participaciones preferentes que hubiese sido facilitada por la entidad, debe decirse que la carga de la prueba respecto a haber ofrecido la información necesaria de manera clara y comprensible recae sobre la entidad financiera, puesto que era ella la obligada a suministrar la información.

De la documental aportada no resulta acreditado que se hubiese entregado el folleto informativo a la parte actora, puesto que no se aporta firmado. Además la lectura del mismo evidencia que una persona sin conocimientos financieros no podía comprender la naturaleza del producto puesto que se utilizan conceptos que no permiten tener presentes los riesgos de la inversión.

Respecto a la información verbal facilitada el testigo dijo que no recordaba a la parte actora y por tanto debe entenderse que tampoco recordaba cómo le comercializó las participaciones preferentes. El testigo manifestó que en 2001 las preferentes se comercializaban como cualquier otro producto, se explicaba lo que constaba en el tríptico, y se entregaba un folleto informativo; que era un producto perpetuo y que la garantía era el 100%; que si el cliente le preguntaba por el riesgo del producto se le decía que el riesgo era que la entidad se fuese 'on tots ja sabem'; que se consideraba un producto seguro, que no se hablaba de pérdida de capital.

El documento de contratación de las participaciones preferentes de 2001 no calificaba el tipo de producto contratado.

Por su parte el documento de contratación de 2011 calificaba las participaciones preferentes de producto agresivo indicado para inversores que buscan la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a tres años y dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades. La inversión se consideraba adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia.

El test de conveniencia fue realizado al actor el 3 de marzo de 2011 y en él consta que tenía estudios de formación profesional, que no había trabajado en el sector financiero, que había invertido en productos sin riesgo, con riesgo rentabilidad y riesgo de capital rentabilidad. El resultado del test fue conocimiento financiero avanzado con el conocimiento y experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión, incluso aquellos con riesgo de rentabilidad y capital.

El test de idoneidad no consta realizado al actor aunque en la fecha de contratación de 2011 el mismo resultaba preceptivo.

De lo expuesto cabe concluir que la parte actora tenía un perfil de cliente minorista al no haber probado la demandada que tuviera perfil de profesional, y por ello la entidad tenía que asegurarse de que comprendiese la naturaleza de las participaciones preferentes y los riesgos asociados, atendido su carácter complejo y que la entidad realizaba una función de asesoramiento financiero. La parte demandada no ha probado que la parte actora fuese conocedora del riesgo que las participaciones preferentes conllevaban, puesto que no consta que recibiese explicación sobre dicho producto y la posibilidad de pérdida de capital. Tampoco ha probado que hubiese cumplido debidamente la obligación de obtener información del cliente sobre su situación financiera y objetivos de inversión, sin que se haya aportado el test de idoneidad. No consta que la entidad bancaria facilitase información previa sobre el contenido de los contratos y de los riesgos asociados a los mismos, ni se ha probado que se expusiesen de forma razonablemente justificada las explicaciones necesarias para asegurarse que el cliente comprendía la naturaleza y riesgos del producto a contratar. Las participaciones preferentes eran consideradas un producto seguro en 2001 y no consta que se advirtiese a la actora que en 2011 ya se calificaba como un producto arriesgado y las consecuencias de ello.

Por tanto, de la prueba practicada cabe afirmar que no existió información contractual previa, por lo que no hubo información en términos claros y comprensibles atendido el perfil del cliente, habiendo asesorado la parte demandada sobre un producto de alto riesgo sin cumplir ninguno de los requisitos necesarios para una debida comercialización de dicho producto.

La ausencia de queja sobre el producto contratado no convalida el error padecido. En este sentido como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2016 ' como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.'

QUINTO.- Al haberse declarado probado que la demandada incumplió sus obligaciones de información respecto a la contratación de las participaciones preferentes deben examinarse los efectos de la falta de cumplimiento de los deberes de información sobre el consentimiento prestado por la parte actora.

Para que proceda la declaración de nulidad de un contrato por error en el consentimiento se requiere que: 1) Exista error en el consentimiento; 2) que el error sea esencial; y 3) que el error sea excusable.

La jurisprudencia declara que existe error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, debiendo recaer el error sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubiesen dado motivo a celebrar el contrato.

Asimismo, el error debe ser esencial al proyectarse sobre la causa principal de la celebración del contrato y ha de ser excusable.

El error sustancial en relación con el consentimiento otorgado en la suscripción de participaciones preferentes debe recaer sobre el objeto del contrato, y por ello la información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, siendo lo que vicia el consentimiento por error la falta de conocimiento del producto y sus riesgos pero no el incumplimiento per se del deber de información, sino las consecuencias que de la falta de información se derivan en la prestación del consentimiento. Asimismo la ausencia de los test de conveniencia e idoneidad o de alguno de ellos, no determina por si misma la existencia de error en el consentimiento pero permite presumirlo, por cuanto su ausencia conlleva presumir la falta de conocimiento del cliente respecto al producto contratado y sus riesgos.

El incumplimiento del deber de información por la entidad financiera incurre directamente en el requisito de excusibilidad del error, puesto que el conocimiento equivocado sobre los riesgos concretos asociados al producto financiero complejo contratado le es excusable al cliente.

En el presente supuesto el incumplimiento de la demandada de su deber de informar previamente a la suscripción de las participaciones preferentes conforme a la normativa le exigía, de su naturaleza y los riesgos asociados a la misma, y de evaluar debidamente si en atención a la situación financiera del cliente y al objetivo de inversión el producto era el adecuado, comporta que no se haya acreditado que en el momento de la contratación el cliente tenía un conocimiento suficiente del producto y de sus riesgos, por lo que incurrió en error respecto al producto contratado. Dicho error recae sobre los riesgos concretos asociados con la contratación de las participaciones preferentes y el desconocimiento de dichos riesgos afecta a la causa principal de la contratación. Así, el desconocimiento de los riesgos concretos asociados a las participaciones preferentes evidencia que la representación mental que la actora se hacía de lo que contrataba era equivocada, puesto que con una finalidad de inversión segura contrataron un producto complejo y de alto riesgo.

Por tanto, concurre error en el consentimiento derivado de la falta de información previa sobre el producto contratado que impidió conocer las características del mismo; dicho error es esencial al recaer sobre las condiciones configuradoras del contrato, esto es, su naturaleza, sus consecuencias económicas y los riesgos asociados al mismo; y es un error excusable por cuanto no puede ser imputado a la actora por falta de diligencia, sino a la falta de información precontractual de la entidad bancaria que no informó debidamente del riesgo y sus consecuencias, ni de si el producto era el idóneo para la finalidad pretendida, ni se aseguró de que el cliente comprendía el producto que estaba contratando.

En consecuencia cabe concluir que los contratos de suscripción de participaciones preferentes de 2001 y 2011 son nulos por falta de consentimiento, al invalidar el error padecido por la parte actora dicho consentimiento, y por ello procede estimar el recurso de apelación de la parte actora respecto a este extremo.



SEXTO.- Respecto a si el canje de las participaciones preferentes por acciones y posterior venta de las mismas comportó la confirmación de la validez de la contratación de participaciones preferentes debe decirse que dichos productos financieros fueron objeto de la resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria por la que se acordó el canje de la deuda subordinada y participaciones preferentes en acciones de las entidades emisoras.

La Comisión Rectora acordó que debía procederse a implementar la acción en relación, entre otros, con los titulares de participaciones preferentes de Caixa Catalunya Preferential Issuance LTD, que eran las que había contratado la parte actora.

En relación con los tenedores de participaciones preferentes se previó el canje de estos valores en acciones de NCG o instrumentos equivalentes de capital. Respecto a las participaciones preferentes no se preveía opción y se establecía la recompra obligatoria.

La resolución también hacía referencia a la oferta de adquisición voluntaria por el FGD de las acciones ordinarias de CX no admitidas a cotización en un mercado regulado mediante las aportaciones dinerarias derivadas de la recompra de los Valores a Recomprar, dirigida a quienes a 23 de marzo de 2013 fueran titulares de los mismos, y tuviesen la condición de clientes minoristas, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (Ley 24/1988). Así la actora cumplía dichos requisitos.

De acuerdo con la metodología para la recompra obligatoria prevista en el Plan y la valoración de los Valores a Recomprar efectuada por un experto independiente siguiendo la referida metodología, el importe en efectivo que recibirían los titulares de las participaciones preferentes se establecía un precio de aceptación de 33'29 euros.

Por tanto, el canje fue forzoso y la venta de las acciones obtenidas al Fondo de Garantía de Depósitos, pese a que la demandada la califica de voluntaria, lo fue porque era la única forma que la actora tenía de obtener liquidez y poder salir del mercado secundario donde las acciones canjeadas no estaban admitidas a cotización. La lectura de la 'oferta de adquisición voluntaria de acciones ordinarias de Catalunya Banc, SA no admitidas a cotización en un mercado regulado formulada por el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito' no puede llevar a otra conclusión que la actora sólo tenía como opción para obtener liquidez proceder a la venta de sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos. Así, la justificación de la oferta es clara 'En el marco de la recompra, y en la medida en que las acciones objeto de la oferta no cotizan en un mercado oficial, y Catalunya Banc, SA no tiene previsto solicitar la admisión a cotización de dichas acciones en el marco de los planes de reestructuración aprobados por la Comisión Europea, la falta de liquidez suficiente de dichas acciones puede comportar una dificultad para los destinatarios de la oferta. Con el fin de mitigar los efectos de esta circunstancia y al objeto de ofrecer liquidez a estas acciones que los tenedores minoristas de valores objeto de la recompra recibirán en canje de los mismos, el Fondo ofrece una alternativa de liquidez para los destinatarios de la oferta'. De esta forma no cabe admitir que la venta comportó una confirmación tácita ex art. 1311 y ss CC de la orden de suscripción de participaciones preferentes, puesto que la actora no renunció a la acción que pudiera en su caso ejercitar frente a la demandada, ni se trató de una venta 'voluntaria' sino de la única opción de la que disponía para que sus acciones no fuesen mero papel.

Asimismo el hecho de que se procediese al canje de las participaciones preferentes por acciones y la posterior venta de las mismas no obsta al ejercicio de la acción de nulidad por cuanto si bien la actora ya no es titular de las participaciones preferentes sí que lo es del importe obtenido con la venta de las acciones fueron canjeadas, sin que resulte de aplicación lo dispuesto en el art. 1314 CC .

SÉPTIMO.- Respecto a las consecuencias de la declaración de nulidad debe decirse que la declaración de nulidad ha de serlo con efectos ex tunc , puesto que la misma conlleva que deban eliminarse sus efectos como si el contrato nunca hubiese existido, sin que pueda ser confirmado ni siquiera tácitamente, con la consiguiente obligación de las partes de restituirse recíprocamente lo percibido. Por ello conforme a lo dispuesto en el art. 1303 CC las partes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, volviendo así a la situación original previa a la suscripción de los contratos declarados nulos. Así, ambas partes abonarán los intereses desde el momento en que cada una de ellas percibió las cantidades a cargo de la otra.

Por otra parte ha de tenerse presente que dado el canje obligatorio y la subsiguiente venta de las acciones debe estarse a lo previsto en el art. 1307 CC que establece que procede la restitución de los frutos percibidos y del valor que tenía la cosa cuando se perdió con los intereses desde la misma fecha.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2016 recuerda que ' es innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma' puesto que 'es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efectoex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'. Por ello, dado que los efectos de nulidad alcanzan a ambas partes contratantes sus efectos ' deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono'.

Por ello, las consecuencias de la declaración de nulidad deben ser que la parte demandada devuelva a la parte actora la cantidad por la que fueron contratadas las participaciones preferentes con los correspondientes intereses legales desde la fecha en que dicha cantidad fue dispuesta por la demandada. Por su parte, la parte actora deberá devolver a la parte demandada la cantidad percibida en concepto de rendimientos así como la cantidad percibida por la venta de las acciones más los intereses legales desde la percepción de dichas cantidades.

Respecto a la alegación de la demandada de que no procede la aplicación de los intereses legales porque ello supondría un enriquecimiento injusto a favor de la parte actora la misma debe decaer por cuanto la aplicación de dichos intereses ni puede ser moderada, ni puede ser obviada, al ser consecuencia de lo dispuesto en el art. 1108 CC que establece que en defecto de pacto regirá la aplicación del interés legal.

Además dicha obligación de restitución con los intereses legales opera tanto respecto de la parte demandada como respecto de la parte actora en relación con los rendimientos obtenidos de la deuda subordinada y el importe de la venta de las acciones.

NOVENO.- La estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora comporta, de conformidad con el art. 398.2 LEC , que no proceda la imposición de costas en esta alzada a la recurrente.

La estimación de la demanda principal debe conllevar la imposición de costas a la parte demandada en virtud del art. 394.1 LEC , sin que se aprecien las dudas de derecho alegadas por la parte demandada.

Fallo

LA SALA ACUERDA : ESTIMAR el recurso planteado por la representación de Maribel contra la sentencia de 12 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n 26 de Barcelona, REVOCAR dicha resolución, ACORDAR estimar la demanda y DECLARAR la nulidad de las órdenes de contratación de participaciones preferentes de 2001 y 2011.

CONDENAR a CATALUNYA BANC, SA a devolver a la parte actora la cantidad por la que fueron contratadas las participaciones preferentes con los correspondientes intereses legales desde la fecha en que dicha cantidad fue dispuesta por la demandada, descontando la cantidad percibida por la parte actora en concepto de rendimientos así como la cantidad percibida por la venta de las acciones más los intereses legales desde la percepción de dichas cantidades, con imposición de costas en la instancia a la parte demandada.

Sin imposición de costas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.